nº 977 - 23 de septiembre de 2021
Los abogados ante los MASC: el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal
(izqda.) Alejandra Galdos. Abogado. Mediadora acreditada CEDR
(dcha.) Milagros Sanz. Abogado. Mediadora acreditada CGAE
Parte de la idea de que el recurso a los tribunales puede evitarse en un gran número de litigios
El desconocimiento del papel del abogado en los MASC nos puede llevar a minusvalorar la utilidad de avanzar y dar un paso más en el intento de solucionar extrajudicialmente el conflicto
El año dos mil veinte finalizó con un nuevo intento de incentivar los métodos alternativos de solución de conflictos (MASC) a través de su inclusión, de forma más o menos obligatoria, en el proceso judicial. El Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal en el Servicio Público de Justicia (ALMEP) sustituye al caducado Anteproyecto de Ley de Impulso a la Mediación (ALIM). Entre otras medidas, aquél incorporaba, en el ámbito de determinadas materias, la obligatoriedad de iniciar un procedimiento de mediación antes de acudir al procedimiento civil. Además, reforzaba la capacidad de los órganos judiciales para instar a las partes, en cualquier fase del procedimiento, a acudir a mediación, y, en tercer lugar, modificaba el régimen de costas, con la imposición de estas a la parte que se hubiera negado a acudir a una mediación.
Lo cierto es que el actual Anteproyecto sigue la estela del anterior, si bien supera el mecanismo exclusivo de la mediación para centrarse en lo que denomina «métodos adecuados de solución de controversias»; adecuados, que no alternativos, ya que parte de la idea de que el recurso a los tribunales, puede evitarse en un gran número de litigios.
El ALMEP se ha esforzado en aportar una definición amplia de estos MASC e incide en su naturaleza autocompositiva (negocial)1. Estos métodos los constituyen desde la negociación entre abogados, hasta la conciliación privada, mediación e, incluso, el sometimiento a la opinión de experto no vinculante. Con carácter general, el recurso a cualquiera de ellos constituye un requisito de procedibilidad en la jurisdicción civil (con la excepción de determinados tipos de conflictos). El cumplimiento de este requisito deberá ser acreditado en la demanda por medio de algún documento suscrito por el tercero neutral que haya intervenido (sea este mediador, conciliador privado, experto neutral) o, en caso de optar por métodos de negociación entre las partes (entre ellos, la oferta vinculante), mediante la acreditación del requerimiento a la contraparte o un documento firmado por ambas.
Al igual que preveía el anterior anteproyecto, el actual ALMEP incluye la posibilidad de tomar en consideración, respecto del pronunciamiento sobre costas y sanciones, la actitud de las partes en relación con la solución amistosa y el eventual abuso de la Justicia que pudiera suponer su actitud.
Intención del legislador
Sin entrar a valorar en detalle las propuestas concretas en relación con las previstas en la iniciativa anterior, lo que resulta evidente es la intención del legislador de impulsar el uso de otras herramientas distintas al litigio para solventar los conflictos. Y en esta idea subyace, de forma cada vez más clara, no solo buscar una solución ante el innegable problema de la sobrecarga de trabajo en nuestros Tribunales, sino, también, ofrecer una forma de solución de conflictos más ágil y eficaz. En ambos casos, la fórmula elegida es configurar el método autocompositivo como requisito de procedibilidad2.
El ALMEP supone un paso adelante, no solo porque abre el espectro de posibles formas de cumplir con dicho requisito, sino también en relación con el protagonismo que pretende otorgar a la figura del abogado: por un lado, la asistencia del abogado es preceptiva siempre y cuando la mediación sea requisito de procedibilidad o fruto de la derivación judicial, –como también en los supuestos en que el mediador o conciliador no sean abogados–, y, por otro lado, potencia la figura de este, tanto como mediador o conciliador, como en su faceta de negociador3.
¿Cómo hacer de los MASC herramientas eficaces para los abogados?
Cuando hablamos de abogados y mediación (o MASC), con carácter general, subyace la suspicacia de los abogados ante la presencia de un tercero neutral en la negociación. Aunque hayan transcurrido casi diez años desde la promulgación de la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, la realidad es que se trata de una herramienta poco conocida y, desde luego, apenas utilizada por los abogados, lo que también es predicable del resto de los MASC. El desconocimiento del papel del abogado en los MASC nos puede llevar a minusvalorar la utilidad de avanzar y dar un paso más en el intento de solucionar extrajudicialmente el conflicto.
El asesoramiento eficaz al cliente en el marco de un proceso de mediación requiere, por supuesto, el análisis del conflicto, pero sin olvidar todas sus vertientes. De ahí que dicho análisis deberá centrarse no solo en la perspectiva legal, sino, también, en la comercial o personal. Es decir, no sólo requiere analizar la razón jurídica, sino, además, profundizar en el alcance de la razón práctica. Por ello, una competencia esencial y que, generalmente, es poco practicada por el abogado litigante, es la escucha activa.
La escucha activa es un método de comunicación que define la actitud de receptor del mensaje de concentrarse en la persona que habla –tanto en lo que se dice, como en los sentimientos, ideas o pensamientos subyacentes–, intentando entender de una forma global el mensaje y dando respuestas adecuadas al mensaje recibido. La escucha activa requiere total concentración en nuestro interlocutor y evitar conductas habituales como pensar o, incluso, anticipar la respuesta antes de que nuestro interlocutor termine de hablar o antes de haber reflexionado sobre lo escuchado.
La escucha atenta al mensaje de la otra parte nos ayudará a valorar mejor la actitud de ambas partes, nuestro cliente y el tercero, frente al conflicto, así como a ser capaces de diseñar una estrategia de negociación y las posibles alternativas de acuerdo. Una buena preparación y la actitud adecuada marcan la diferencia entre el éxito y el fracaso en la mediación.
Invitamos a los abogados a profundizar en el conocimiento de los MASC y de las herramientas necesarias para un desempeño eficaz de nuestra labor como abogados en este ámbito. Si el ALMEP sigue su curso, la actitud de las partes frente al intento de solución negociada podrá tener consecuencias en la imposición de costas. ■
1. El art. 1 los define como «cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por si mismas o con la intervención de un tercero neutral».
2. En palabras de la propia Exposición de Motivos de ALMEP, haciendo referencia a la máxima de la Ilustración: «antes de entrar en el templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia».
3. De nuevo, la Exposición de Motivos recoge la preocupación por dar relevancia a la función negociadora de los abogados: «Especialmente se toma en consideración que el Código Deontológico de la Abogacía Española establece, como prioritaria, y característica de la actuación profesional, la función de la concordia, junto a la obligación de procurar el arreglo entre las partes. El propio Estatuto General de la Abogacía Española exige que el asesoramiento letrado que se preste no incite al conflicto ni al litigio. Por estas razones resulta oportuno, ante el exponencial incremento de la litigiosidad fomentar tal modo de proceder habitual de la abogacía contemplando que dicha actividad negocial sea debidamente remunerada, incluso en los casos en los que se intervenga por designación en el turno de oficio, y con la introducción de un catálogo de mecanismos de negociación asistida, abierto a cualquier otro método eficaz, que sea subsidiario de la actividad negociadora directa que ya se practica tradicionalmente por la abogacía».