nº 978 - 21 de octubre de 2021
¿‘Pasaporte Covid’ para acceder al centro de trabajo?
Pere Vidal. Abogado senior. Augusta Abogados
Mientras la autoridad de salud pública no imponga medidas que requieran tratar información sobre el estado vacunal de la COVID-19 de las personas trabajadoras, las empresas no podrán exigirles el Pasaporte Covid
También hay que descartar que el tratamiento pueda llevarse a cabo en base al consentimiento, aunque fuera explícito
Han transcurrido algunos meses desde que la Sala de Vacaciones del Tribunal Supremo dictara su sentencia de 18 de agosto de 2021, confirmando el Auto del TSJ de Andalucía que había denegado la ratificación judicial de la medida recogida en la Orden de la Junta de Andalucía, por la que se pretendía limitar el acceso al interior de los establecimientos de ocio con música a aquellas personas en posesión del certificado Covid digital de la UE (Pasaporte Covid) en vigor o acreditación de PDIA (test antígeno o PCR negativa). En aquella ocasión, el Tribunal Supremo tachó esta medida de desproporcionada, carente de idoneidad y necesidad, pues existen otros medios adecuados y menos invasivos para controlar la pandemia, que exhibir en la entrada de un local de ocio un certificado acreditativo de haber recibido la vacunación completa o prueba expresiva de no tener la enfermedad.
Sin embargo, a pesar de la rotundidad argumental con la que se pronunciaba la sentencia vacacional, a los pocos meses, el mismo Tribunal Supremo – si bien en esta ocasión su Sala Tercera – convalidó mediante sentencia de 14 de septiembre de 2021, una exigencia prácticamente idéntica impuesta por la Xunta de Galicia, al exigir la exhibición del Pasaporte Covid como salvoconducto necesario para poder acceder a los establecimientos de ocio de dicha comunidad, entendiendo que la medida queda justificada respecto de su idoneidad, necesidad y proporcionalidad y que, en cualquier caso, las personas «pueden emplear su ocio de muy diversa forma», pudiendo no acudir a dichos locales o pudiendo quedarse en la terraza, si desean no vacunarse (o simplemente, no exhibir información médica a las puertas de un local de ocio).
A partir de la STS de 14 de septiembre de 2021, se han sucedido otras resoluciones de las Salas correspondientes de los TSJ de Cataluña, Baleares (convalidando el Pasaporte Covid para sus respectivas reaperturas del ocio nocturno) o Murcia, que mediante auto de 1 de octubre de 2021, concluye que «la mera exhibición momentánea ante los organizadores del evento para acceder voluntariamente a unos conciertos con la finalidad de proteger la salud y la vida en peligro por la agresividad del virus que estamos viviendo», no es una medida excesiva o desproporcionada.
Una posibilidad poco menos que ilusoria
Con estos precedentes, no se han hecho esperar las voces de distintas organizaciones patronales, solicitando que se exija el Pasaporte Covid a las personas trabajadoras. Es decir, que la empresa pueda exigir a su plantilla la vacunación obligatoria y, por ende, la acreditación de su estado vacunal para poder acceder al su lugar de trabajo.
Pues bien, tal posibilidad en el ámbito laboral resulta, a tenor de la legislación vigente a fecha de hoy, poco menos que ilusoria, en tanto que el único precepto que trata la cuestión desde el plano estrictamente laboral, es el artículo 8.3 del Real Decreto 664/1997, destinado puestos de trabajo expuestos a consecuencia de la propia actividad laboral (supuestos tasados y concretos, no con vocación de generalidad), contempla la obligatoriedad empresarial de «ofrecer» la vacuna, pudiendo los destinatarios aceptar o rechazar tal ofrecimiento.
Además, la posibilidad de que la empresa realice un tratamiento de los datos relativos al estado vacunal de las personas trabajadoras (para organizar turnos de trabajo en función de la vacunación, para impedir la entrada al centro de trabajo a los no vacunados, por ejemplo) podría conllevar una importante problemática desde la perspectiva de la protección de datos de carácter personal, tal y como ha dictaminado la propia Agencia Catalana de Protección de Datos (APDCAT) en dictamen de 6 de agosto de 2021, señalando que para poder tratar los datos relativos del estado vacunal de la Covid-19, sobre la base de los artículos 6.1.c) y 9.2.i) RGPD, sería necesario que las autoridades en materia de salud pública establecieran alguna decisión en tal sentido.
También hay que descartar que el tratamiento pueda llevarse a cabo en base al consentimiento, aunque fuera explícito. Hay que recordar que a tenor del artículo 4.11 RGPD, para considerar que existe un consentimiento válido, es necesario que nos encontramos ante una manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la cual el interesado acepta, mediante una declaración o una acción afirmativa clara, el tratamiento de datos personales que le afectan.
Como dice el Considerando 43 RGPD, no se puede considerar que el consentimiento sea libre cuando existe una posición de desequilibrio entre las partes, siendo «muy poco probable que el consentimiento constituya una base jurídica para el tratamiento de datos en el trabajo» (Dictamen 2/2017 Grupo de Trabajo Artículo 29).
Por todo ello, debemos concluir que, mientras la autoridad competente en materia de salud pública no imponga medidas que requieran tratar información sobre el estado vacunal de la Covid-19 de las personas trabajadoras, las empresas no podrán exigirles el Pasaporte Covid. ■