nº 979 - 25 de noviembre de 2021
El TS eleva nueva cuestión prejudicial al TJUE por la comisión de apertura de los préstamos hipotecarios
José Joaquín Pousa Velázquez. Abogado. Departamento Derecho Bancario y Derecho de Seguros. Ejaso ETL Global
El Tribunal Supremo ha considerado necesario interponer esta reciente cuestión prejudicial para afianzar su posición como intérprete del Derecho y para de esta forma conseguir una mayor seguridad jurídica
Recientemente se ha dictado por la Sala Primera del Tribunal Supremo el Auto de fecha 10 de septiembre de 2021, acordando elevar cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El planteamiento se refiere a la comisión de apertura que se pacta en los contratos de préstamo hipotecario entre prestatario y prestamista, y de la compatibilidad de ésta con lo recogido en la Directiva 93/13 desde el punto de vista de la transparencia negocial y la posible abusividad. Esta comisión es la cantidad que se acuerda entre la entidad bancaria y el prestatario para costear los gastos que supone iniciar la tramitación y formalización de la operación de financiación con garantía real.
Esta cuestión fue resuelta por el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno 44/2019 de 23 de enero. En este pronunciamiento el juzgador fijó criterio jurisprudencial respecto de esta cláusula negocial inserta en la mayoría de los préstamos con garantía hipotecaria. De forma muy sucinta y resumida, puede afirmarse que el Alto Tribunal consideró en este fallo que la comisión de apertura formaba parte del precio del préstamo; la definió como remuneratoria de los gastos propios que sufría la entidad prestamista para conceder el crédito al prestatario. Por ello entendió que para determinar si existía o no abusividad, era necesario que previamente se comprobase si superaba el control de transparencia; pues de no serlo no habría lugar a un análisis de su abusividad.
Una interpretación errónea según el criterio del Tribunal Supremo
Pese a esta sentencia de 2019, el Juzgado de Primera Instancia N.º 17 de Palma de Mallorca entendió que la misma consideraba que la cláusula de comisión de apertura era transparente per se y no cabía entrar a analizar cada caso. Una interpretación errónea según el criterio del Tribunal Supremo. Y por esta razón planteó cuestión prejudicial ante el TJUE que dio lugar a la STJUE de 16 de julio de 2021 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19).
Tras el recentísimo fallo del TJUE, el Tribunal Supremo ha entendido, y criticado, que la información transmitida a este órgano judicial comunitario ha sido sesgada y errónea por parte del JPI Nº 17 de Palma de Mallorca en lo referido a la normativa nacional que regula la comisión de apertura. Entiende el tribunal que se ha omitido que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, la Ley 2/2009 de 31 de marzo y la Ley 5/2019 de 15 de marzo definen a esta comisión como parte del gasto que el prestamista puede repercutir al prestatario como consecuencia de la actividad de la entidad bancaria para conceder el crédito.
Nuestro Alto Tribunal también reprocha al juzgado de Palma de Mallorca que ha interpretado erróneamente su fallo sobre esta comisión. En la cuestión prejudicial que plantearon afirmaban que el Tribunal Supremo daba por sentada la transparencia automática de la meritada cláusula, algo que niegan los magistrados al recordar que en la STS 44/2019 se estipulaba que este filtro era necesario superarlo para confirmar la validez de la cláusula. El propio tribunal recuerda en su auto que las condiciones generales que establecieron en su sentencia de 2019 se deben considerar parámetros para enjuiciar la transparencia. Como ejemplos cita el conocimiento general que los consumidores/prestatarios deben tener de esta cláusula, la propia comercialización de los préstamos hipotecarios por las entidades ya incluye en el mensaje si hay o no este tipo de comisión, el propio marco normativo que exige a la entidad bancaria a informar e incluso la exigencia de un análisis en la redacción de esta y la ubicación de esta cláusula en el texto de la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario.
En conclusión, el Tribunal Supremo ha considerado necesario interponer esta reciente cuestión prejudicial para afianzar su posición como intérprete del Derecho y para de esta forma conseguir una mayor seguridad jurídica. Además, ha aprovechado para criticar de forma evidente el planteamiento que llevó a cabo el Juzgado de Primera Instancia N º 17 de Palma de Mallorca, entendiendo que, como ya se ha expuesto, elevaron una cuestión al TJUE malinterpretando la jurisprudencia del Alto Tribunal y dando así una información errónea al órgano judicial comunitario. Continúa así el peregrinaje judicial de las distintas cláusulas bancarias, en este caso la comisión de apertura, para conseguir una armonización definitiva que permita a las entidades bancarias y a los consumidores operar con tranquilidad jurídica en el tráfico mercantil. ■