nº 979 - 25 de noviembre de 2021
Abogados y derechos humanos: la Propuesta de Directiva de Debida Diligencia de la Unión Europea
Iria Calviño. Partner. Herbert Smith
Catalina Hierro. Junior associate. Herbert Smith
La Unión Europea está liderando una revolución para la que tanto las empresas como sus abogados –independientemente de la práctica que ejerzan– ya deben prepararse
En España no existe, ni en fase de propuesta, normativa alguna que regule la diligencia debida en la cadena de suministro
La normativa en materia de derechos humanos ha tenido tradicionalmente el foco puesto en los Estados, como principal amenaza para su protección. Así, convenios como los de la Organización Internacional del Trabajo o los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966 están claramente orientados a prevenir las violaciones de los derechos humanos que estos pudieran cometer.
Sin embargo, de un tiempo a esta parte la atención se centra en las empresas, cuya importancia y predominio en la sociedad son cada vez mayores. Por ello han ido surgiendo instrumentos internacionales que pretenden influir sobre el impacto de las compañías en los derechos humanos, tales como las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales de 1995 o los Principios Rectores de la ONU sobre las Empresas y los Derechos Humanos de 2011 (PRNU), de carácter no vinculante, pero que están informando la evolución de la regulación en la materia y ya son tenidos en cuenta por los tribunales a la hora de juzgar el comportamiento de las empresas1.
Una de las iniciativas más importantes en materia de protección de los derechos humanos por parte de las empresas –más allá de las que se están llevando a cabo a nivel nacional en distintos países europeos– es la Propuesta de Directiva sobre Diligencia Debida de las Empresas y Responsabilidad Corporativa de la Unión Europea, que obligaría a estas a implementar planes de debida diligencia en su cadena de valor para prevenir, identificar y mitigar posibles vulneraciones de los derechos humanos y efectos nocivos sobre el medio ambiente.
Desde que el 29 de abril de 2020, en plena crisis del COVID-19, el comisario europeo de Justicia Didier Reynders anunciara2 el compromiso de la Unión Europea de presentar en 2021 una propuesta legislativa sobre obligaciones de debida diligencia en materia de derechos humanos y medioambiente para las empresas de la UE, la tramitación de esta iniciativa se ha caracterizado por ser bastante inusual.
En este sentido, y apartándose del que suele ser el procedimiento establecido (es la Comisión la que tiene la iniciativa legislativa), en esta ocasión fue el Parlamento Europeo quien en marzo de 2021 propuso un borrador de la norma3. Ello denota la urgencia con la que las instituciones quieren regular la cuestión, además de que existe voluntad y consenso entre ellas.
¿Cuáles son las características de la propuesta?
La propuesta no solo ha dado de que hablar por su tramitación, sino por su alcance y contenido, que se consideran notablemente ambiciosos.
Sus principales notas son las siguientes:
– Ámbito material: el proceso de diligencia debida ha de llevarse a cabo respecto de los efectos adversos potenciales o reales sobre los derechos humanos, el medio ambiente y la buena gobernanza.
– Aplicación a grandes, medianas y pequeñas empresas: la directiva se aplicaría a las grandes empresas, así como a las pequeñas y medianas empresas que coticen en el mercado de valores o que se consideren de alto riesgo.
– Extraterritorialidad: la directiva se aplica respecto de estas empresas cuando estén reguladas por el derecho de un Estado miembro o establecidas en el territorio de la Unión o cuando, no cumpliéndose ninguna de las dos anteriores, operen en el mercado interior vendiendo bienes o prestando servicios.
– Extensión a toda la cadena de valor: el proceso de diligencia debida se llevará a cabo a lo largo de toda la cadena de valor de la empresa, que deberá evaluar tanto sus propias actividades como las de aquellos con los que mantienen relaciones comerciales, sea o no dentro del país donde esté establecida.
– Sanciones: la Directiva contempla la imposición de sanciones por parte de las autoridades nacionales competentes, que en particular podrán comprender multas, la exclusión de las ayudas estatales o la prohibición de contratar con la Administración.
Ahora bien, lo cierto es que la Comisión Europea no está vinculada por lo que proponga el Parlamento Europeo, y el texto final podría diferir sustancialmente del presentado por este, e incluso no revestir siquiera la forma de directiva.
No obstante, todo parece apuntar a que se tratará de una norma de ámbito de aplicación extenso y con importantes exigencias para las compañías, que deberán ser rigurosas en el análisis y vigilancia del impacto sobre los derechos humanos de sus actividades y las de aquellos con los que contraten.
En cualquier caso, no deberíamos tener que esperar mucho para conocer el parecer de la Comisión. En este sentido, se esperaba que presentara una propuesta de iniciativa legislativa el pasado mes de junio, pero debido a la valoración negativa de la evaluación de impacto por parte de su Comité de Control Reglamentario, la publicación del texto se pospuso a después del verano.
De hecho, el objetivo del Comisario Reynders era que la norma europea estuviera aprobada para 2024. Una vez en vigor, de ser un reglamento su aplicación sería directa e inmediata. De tratarse de una directiva (y con ciertas salvedades4) habría que esperar a su incorporación al ordenamiento interno por parte del Estado concreto, para lo que suele concederse un plazo de dos años.
Si bien es cierto que apenas a un mes y medio de finalizar el año seguimos sin ver un texto por parte de la Comisión los trabajos en el seno de la Unión Europea en torno a la debida diligencia sobre los derechos humanos y el medio ambiente en el ámbito de la empresa siguen su curso y esperamos que ya no se demoren más allá del 2021.
¿Cuál es la situación en España?
En España, a diferencia de países como Francia, Alemania, Finlandia, Holanda y Noruega, que han aprobado ya leyes nacionales de debida diligencia de las empresas en derechos humanos y medioambientales, o de otros países, como Austria, Dinamarca o Bélgica, que tienen procesos legislativos en marcha5, no existe, ni en fase de propuesta, normativa alguna que regule la diligencia debida en la cadena de suministro.
Ello pese a que la Estrategia de Desarrollo Sostenible 2030 incorpora el desarrollo de una Ley de Debida Diligencia como prioridad de actuación6 y así se contemplaba en el programa electoral de 2019 del partido que, en la actualidad, está en el Gobierno.
¿Qué significa todo esto para las empresas… y para sus abogados?
Actualmente, las obligaciones que existen en España para las empresas en materia de diligencia debida en relación con los derechos humanos son de reporte de información, y solo aplican a aquellas que superan unos determinados umbrales de tamaño.
Con la entrada en vigor de la regulación europea, las obligaciones se verían incrementadas y se extenderían a un mayor número de empresas. Aunque algunas de ellas han aprobado voluntariamente sus propios códigos éticos y políticas de protección de los derechos humanos, que en determinados casos incluyen la realización de procesos de diligencia debida, la gran mayoría tendrá que hacer un esfuerzo para adaptarse a la norma.
Y ello no solo por cumplir con la legalidad y evitar la imposición de sanciones, o por una cuestión de justicia, sino porque estamos siendo testigos de que cada vez son más los accionistas, inversores y financiadores que, de forma absolutamente alineada con la normativa en tramitación, exigen que las empresas se comprometan con el respeto de los derechos humanos y se comporten de forma coherente con este compromiso, a lo largo de toda su cadena de valor y tanto dentro como fuera de las fronteras del país en el que estén establecidas.
En definitiva, y tal y como lo describió John Ruggie, representante Especial del Secretario General de la ONU para los Derechos Humanos y Empresa y autor de los PRNU en una sesión organizada por el Parlamento Europeo en abril de 2021, la Unión Europea está liderando una revolución para la que tanto las empresas como sus abogados –independientemente de la práctica que ejerzan– ya deben prepararse. ■
1. En este sentido, el pasado 26 de mayo de 2021 un tribunal de La Haya condenó a Royal Dutch Shell a reducir sus emisiones de dióxido de carbono en un 45% para 2030, estableciendo entre otras cosas que la compañía estaba faltando a su responsabilidad de respetar los derechos humanos, que tal y como se refleja en las Directrices de la OCDE y los PRNU es independiente de la que tienen los Estados.
3. El anuncio se produjo en un webinar organizado por Responsible Business Conduct Working Group, que puede verse aquí: https://responsiblebusinessconduct.eu/wp/2020/04/30/european-commission-promises-mandatory-due-diligence-legislation-in-2021/
3. https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2021-0073_ES.pdf
4. Si los términos de la directiva son claros, precisos e incondicionales, pueden ser alegados, aun en ausencia de transposición dentro del periodo establecido para ello, contra las disposiciones de derecho nacional incompatibles con ellos y, en la medida en que atribuyan derechos, por los particulares contra los órganos e instituciones del Estado.
5. También hay casos, como el del Reino Unido, en los que son las propias compañías las que reclaman que se legisle en la materia. Algunas de las empresas más importantes del país firmaron un manifiesto en este sentido el pasado 22 de octubre de 2021, que puede verse aquí: https://media.business-humanrights.org/media/documents/UK_BUSINESS_STATEMENT_MHREDD_OCT21_FINAL.pdf
6. https://www.agenda2030.gob.es/recursos/docs/Directrices_EDS.pdf