nº 980 - 23 de diciembre de 2021
El ‘miedo’ al contagio no justifica faltar al trabajo
Pere Vidal. Abogado. Augusta Abogados
No es la primera vez que el TSJ de Madrid se pronuncia sobre esta cuestión (incumplimiento laboral por aversión a un potencial riesgo para la salud)
La probabilidad racional de un daño inmediato que exige la norma dista mucho de la simple sospecha de que algo puede llegar a suceder
La sentencia de la Sala Social del TSJ de Madrid de 30 de junio de 2021 ha dado respuesta –en mi opinión, acertada– a una de las preguntas que gran parte de la ciudadanía se ha planteado, ante el ya consolidado regreso a la actividad laboral habitual (esto es, presencial). Un regreso encapotado por la lógica incertidumbre que produce una pandemia causada por un virus que depende de factores y circunstancias que la ciencia sigue tratando desvelar y que hace que muchos se pregunten si, por más protocolos de seguridad implementados, realmente están a salvo de posibles contagios cuando acuden a su puesto de trabajo.
Este comprensible temor a contraer el coronavirus fue el motivo aducido por una trabajadora (no perteneciente a ninguno de los grupos vulnerables), decidió ausentarse de su puesto de trabajo durante tres días, siendo por ello despedida disciplinariamente. Un despido que la sentencia del TSJ de Madrid convalida y confirma su procedencia, pues no existía «un riesgo grave e inminente para su vida o su salud» que justificara sus ausencias.
Jurisprudencia y normativa
No es la primera vez que el TSJ de Madrid se pronuncia sobre esta cuestión (incumplimiento laboral por aversión a un potencial riesgo para la salud). En efecto, la sentencia del TSJ de Madrid de 19 de febrero de 1998 analizó el despido disciplinario de un trabajador que se había negado a viajar a Angola por su peligrosidad (el país africano acumulaba años de cruentos conflictos armados). En aquella ocasión, la Sala de lo Social se mostró implacable: «Si bien concurren determinados riesgos, éstos no aparecen como inminentes y graves, no justificándose la negativa del trabajador a acatar la orden», concluyendo que, si el trabajador entendió que la orden de que se desplazase a su puesto de trabajo en Angola afectaba a su integridad física, debió instar en la vía judicial, pero no negarse, sin más, a obedecer la decisión empresarial.
Conforme la normativa de prevención de riesgos laborales (artículos 14 y 21 de la LPRL), los trabajadores tienen derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, si es necesario, cuando consideren que la actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud. Por su parte, el artículo 4.4 LPRL considera que, en relación con la exposición a agentes biológicos, el riesgo existe cuando sea «probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato una exposición a dichos agentes de la que puedan derivarse daños graves para la salud».
Sin embargo, la desobediencia basada en un riesgo para la salud o seguridad leve o inexistente, o cuando el empresario haya cumplido con sus obligaciones preventivas, es causa de despido disciplinario. Así lo dijo también la Sala Social del TSJ de Aragón de 20 de mayo de 2002, proclamando con rotundidad que «la desobediencia no puede quedar minimizada al amparo de una duda ni siquiera razonable y el demandante debió acatar las instrucciones del empleador en el ejercicio regular de sus facultades directivas».
Como vemos, la probabilidad racional de un daño inmediato que exige la norma dista mucho de la simple sospecha de que algo puede llegar a suceder, al tiempo que no debe confundirse con quien obra impulsado por miedo insuperable (art. 20.3 CP), pues estamos ante circunstancias, ámbitos y requisitos que no son, en opinión del que suscribe, equiparables.
Tampoco debemos confundir el simple temor al posible contagio (más o menos fundado, pero alejado de la realidad inmediata), de otras afecciones o trastornos médicos, como la hipocondría (caracterizada, precisamente, por una preocupación constante y angustiosa por la salud) u otras formas de sintomatología paranoide que, en caso de diagnosticarse, podrían dar lugar al correspondiente proceso de incapacidad laboral, recibiendo el trabajador asistencia sanitaria y la prestación correspondiente por estar impedido temporalmente para trabajar.
Circunstancias objetivas del puesto de trabajo
Por lo tanto, para que pueda operar la justificación del «riesgo grave e inminente» para ausentarse del trabajo, deberemos estar a las circunstancias objetivas del puesto de trabajo y actividades a desempeñar. El puesto debe presentar una naturaleza intensamente peligrosa, no solamente en cuanto a la probabilidad de contraer una determinada enfermedad, sino de la gravísima naturaleza de la enfermedad a que se refiere tal posibilidad de contagio (por ejemplo, enfermedades como el S.I.D.A., Hepatitis B, enfermedad por el virus de Ébola o por el virus de inmunodeficiencia humana). Si se dan estos requisitos, junto con medidas de seguridad deficientes o razonablemente cuestionables, la persona podría ausentarse del puesto de trabajo justificadamente.
La mera apreciación subjetiva del riesgo conllevaría cobijar la conducta incumplidora de cualquier persona timorata, pusilánime o asustadiza, ante cualquier duda más o menos razonable que pudiera tener ante una orden empresarial. Algo que, desde luego, no es lo que la normativa de prevención de riesgos pretende amparar. ■