nº 980 - 23 de diciembre de 2021
La validez de los pactos novatorios de las cláusulas suelo
Marc Pujolàs. Asociado senior. Deloitte
Beatriz Cruz. Asociada junior. Deloitte
En primer lugar, resultarán determinantes las circunstancias concurrentes en el instante de formalizarse la referida modificación contractual
El Tribunal Supremo también viene exigiendo que se haya informado de la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés
En las últimas semanas el Tribunal Supremo ha consolidado su jurisprudencia acerca de la validez de los acuerdos alcanzados entre las entidades financieras y sus clientes para modificar el tipo pactado en una cláusula suelo.
En este sentido, es cierto que, ya en las sentencias 489/2013, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, el Tribunal Supremo declaró que era posible modificar la cláusula suelo de un contrato originario. De hecho, nuestro Alto Tribunal consideró que se trataba de una transacción que no contravenía la ley, pues se trataría de una materia disponible.
No obstante, no fue hasta las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 11 de noviembre, donde se realizó un exhaustivo análisis de los requisitos que permiten declarar que una novación de este tipo es válida.
La importancia de las sentencias de 11 de noviembre de 2020 radica en que fueron las primeras dictadas por el Tribunal Supremo tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, entre cuyos pronunciamientos se vislumbraba la posibilidad de modificar una cláusula potencialmente abusiva y, con ello, confirmaba la no aplicación de la doctrina de la extensión o propagación de la nulidad.
Pues bien, la retahíla de recientes sentencias ha consolidado la doctrina que admite la modificación de la cláusula suelo siempre que sea consecuencia de una negociación individualizada o, en el supuesto en que se trate de una cláusula predispuesta por el empresario, supere el control de transparencia.
En consecuencia, tenemos que preguntarnos cuáles son los elementos que nuestros juzgados y tribunales deben tener en cuenta para determinar si la novación de una cláusula suelo es válida o no, partiendo de la base de que lo relevante no es el título que pueda encabezar el acuerdo, sino el contenido de las cláusulas acordadas.
Importancia de las circunstancias concurrentes
En primer lugar, resultarán determinantes las circunstancias concurrentes en el instante de formalizarse la referida modificación contractual.
En relación con ello, el Tribunal Supremo entiende que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, provocó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de las cláusulas suelo, por lo que puede concluirse que, en todo pacto suscrito con posterioridad a la fecha de dicha sentencia, concurre una determinada comprensión por parte de los prestatarios acerca de las eventuales consecuencias del acuerdo.
Asimismo, pueden concurrir otros elementos que complementen el contexto y permitan discernir si la cláusula modificativa cumple con el criterio de transparencia: i) transcripción manuscrita en la que la parte prestataria afirme que es consciente de que el tipo de interés no bajará de un porcentaje concreto y ii) conocimiento de cómo había repercutido la originaria cláusula suelo en los meses anteriores.
Aunque por sí solas no resulten suficientes, la simultaneidad de estas circunstancias permitiría concluir que la parte prestataria sabía de la existencia de la cláusula suelo originaria, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido. Dicho conocimiento acreditaría que la aceptación de la modificación de la cláusula suelo se ha realizado con pleno consentimiento.
Evolución pasada del índice
No obstante, de conformidad con lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Supremo también viene exigiendo que se haya informado de la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. Todo ello para confirmar que se ha suministrado al prestatario la información suficiente para conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de una cláusula suelo en un tipo porcentual concreto.
No obstante, la incidencia práctica que había tenido la evolución del interés en la cuota periódica abonada con anterioridad por la parte prestataria y la mera identificación en el acuerdo del límite aplicado son suficientes, según el Tribunal Supremo, para que pueda entenderse cumplido dicho requisito de transparencia.
Por último, no podemos desmerecer la referencia a la publicación oficial y periódica de los índices de referencia oficiales por parte del Banco de España que contienen las sentencias del Tribunal Supremo. De este modo, parece ser que se exige un determinado grado de diligencia a todos los prestatarios para que utilicen todos los recursos públicos que se encuentren a su alcance para informarse.
En definitiva, la eventual declaración de nulidad por abusiva de una cláusula suelo no será extensible al acuerdo de novación que hayan alcanzado las partes de un préstamo, siempre que la modificación contractual haya sido el resultado de una negociación individualizada o, en su caso, se haya formalizado en un marco informativo que permita superar el control de transparencia. ■