nº 981 - 27 de enero de 2022
Nomocracia austral
Raúl C. Cancio Fernández. Letrado del Tribunal Supremo. Académico Correspondiente Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Doctor en Derecho
La Commonwealth of Australia, lejos de emular a la Alemania nazi como algunos la han llegado a comparar, se ha manifestado como el paradigma del más puro Estado kelseniano
Uno de los efectos colaterales más comunes que esta pandemia está acarreando es, sin duda, el de la revitalización de debates que parecían periclitados desde hace décadas, cuando no siglos.
A cuento del mediático asunto Djokovic, y más allá del estéril, por subjetivo, debate acerca de las bondades o no de la vacunación, desde el punto de vista jurídico sí concurre aquí un acentuado interés por la porfía generada entre los que defienden en este caso la estricta observancia de la ley y, consecuentemente, arguyen la legitimidad de que cada uno en su casa imponga las reglas de acceso que estime convenientes, y aquellos otros que, por el contrario, alertan del inquietante tono schmittiano que está tomando el legislador pandémico en un cada vez mayor número de países, formulando a continuación el manido argumento de: entonces, si mañana Australia decide no conceder el visado de entrada a las mujeres pelirrojas que no alcancen los 1,70 metros de estatura ¿os parecería bien?
La pirotecnia opinativa vertida a diario en redes y medios digitales facilita la reverberación de este tipo de debates sedicentemente filosóficos que, debe insistirse, se libraron hace muchos años y que ameritan volver hoy sobre ellos.
Y es que el estado de derecho moderno nace, con la forma del estado legislativo de derecho, en el momento en que esta instancia alcanza realización histórica, precisamente, con la afirmación del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificación del derecho válido y antes aún existente, con independencia de su ecuanimidad. Gracias a este principio y a las codificaciones como manifestación positiva de su actuación, santificadas por el carácter hipotético de la norma fundamental que cierra por vía de asunción el sistema, una norma jurídica es válida no por ser justa, sino exclusivamente por haber sido creada observando los requisitos formales y materiales necesarios para su producción por una autoridad dotada de competencia normativa. Verbigracia, exigir la pauta completa de vacunación (con las salvedades correspondientes), como presupuesto insoslayable para la obtención de una visa de entrada en un Estado, no es justo ni injusto, es legal. Si comparamos el código civil italiano de 1942 con las Instituciones de Gayo, las diferencias sustanciales pueden parecer epidérmicas. Lo que cambia es el título de legitimación, que ya no es la auctoritas de los doctores, sino la de la fuente de producción; no tanto la verdad, como la legalidad; no ya la sustancia, es decir, la intrínseca justicia, sino la forma de los actos normativos.
Justeza o iniquidad de las normas
Toda vez que en estos días, como era de esperar al hilo de la discusión en torno a justeza o iniquidad de las normas, el reductio ad hitlerum ha aflorado por doquier, debe aclararse una vez más que el sistema jurídico nazi no fue ni mucho menos iuspositivista, sino una suerte de derecho étnico-natural, fruto, por lo general, de la interpretación judicial de las leyes en un sentido ancilar a los postulados nacionalsocialistas, según máximas hermenéuticas como «la voluntad del Führer», «las necesidades del Volk», «el bienestar común», «los sanos sentimientos del pueblo», «la concepción nacionalsocialista del Estado» u otras similares.
El Tercer Reich presuponía junto al derecho escrito o incluso sobre él, la existencia de una idea rectora prepositiva, suprapositiva, anterior a toda ley estatal y jerárquicamente superior a ella. La ideología, el sentir popular y moral no eran percibidos como expresiones normativas distintas de las típicamente jurídicas, de modo que el sistema no era concebido como un ordenamiento autónomo o diferenciado, sino como una parte del deutscher Geist, del que también emanaba el ideario nacionalsocialista.
En este cansino asunto del tenista, la Commonwealth of Australia, lejos de emular a la Alemania nazi como algunos la han llegado a comparar, se ha manifestado como el paradigma del más puro Estado kelseniano: un ordenamiento jurídico vigente y válido en un determinado territorio y en un momento concreto, lo que consagra como moralmente deseable el cumplimiento de sus leyes, en una tradición que nace en Kant y continúa con el citado Kelsen, Rawls, Habermans, Nino o Fernández.
En este tipo de conflictos morales, los nomócratas cuentan además con la extraordinaria ventaja del respaldo argumental que les brindó Sócrates con su propia muerte. Platón, en el Critón, refiere el diálogo de Sócrates con su discípulo y amigo Critón, donde explica a este cómo y por qué un ciudadano no debe eludir la observancia de la ley, poniéndole voz a las propias leyes, que le dicen:
«Nosotras [las leyes] proponemos lo que mandamos, y no de un modo despótico, sino dejando la opción de que se nos obedezca o se nos convenza de lo contrario. Ahora bien, quien no se acoge a una de estas opciones, no actúa como es debido (…) Nos has dado grandes pruebas, Sócrates, de que estás de acuerdo con nosotras, pues no hubieras vivido en la ciudad más que ningún otro ciudadano, si ésta no te hubiera agradado especialmente (…) Pero ahora ni respetas tus propias palabras ni nos respetas a nosotras, las leyes, sino que intentas destruirnos (…) Pues ¿cabe amar a una ciudad al margen de sus leyes?».
En suma, la posible injusticia de una norma no legitima su inobservancia, pues aquella se enerva gracias a una racionalidad procedimental plena de contenido moral, y que únicamente el Estado democrático de derecho es capaz de brindar en las sociedades complejas, en las que el sólo el Derecho, en su faz autocompositiva, permite establecer fiablemente esas relaciones de respeto mutuo (también entre extraños) moralmente obligatorias. ■