nº 982 - 24 de febrero de 2022
La publicidad sobre NFTs: nueva regulación sobre publicidad de criptoactivos en España
Álvaro González. Associate, Financial Regulation, Bird & Bird
Una definición tan amplia de NFTs excluidos del ámbito de aplicación de la Circular no se encuentra exenta de riesgos, ya que puede dar lugar a que se abuse de este presupuesto normativo para evitar el control de la CNMV
El regulador ha decidido excluir expresamente a los NFTs del ámbito de aplicación de la Circular
El pasado 17 de enero de 2022, la Comisión Nacional de Valores (CNMV) aprobaba, tras recibir el dictamen favorable del Consejo de Estado, la que es su primera circular de 2022, la Circular 1/2022, de la CNMV, de 10 de enero, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión (en adelante, la «Circular»).
La Circular resulta muy novedosa tanto por su objeto como por el pionerismo de la CNMV entre los supervisores europeos al aventurarse a regular la publicidad sobre criptoactivos a falta de una regulación armonizada de los mismos a nivel europeo –en tanto que la propuesta de Reglamento MiCA está todavía en fase de discusiones tripartitas en sede legislativa Europea–.
La finalidad principal de la Circular es, pues, asegurar que la publicidad que se realiza de los criptoactivos en España sea transparente, se ejecute en términos de forma y contenido comprensibles y no engañosos, y se advierta de forma visible de los riesgos que comportan estos novedosos objetos de inversión. Además, como novedad, la Circular requiere la notificación previa a la CNMV cuando se lleven a cabo campañas masivas (dirigidas a más de 100.000 inversores).
Criptoactivos objeto de inversión
No obstante, resulta necesario concretar que, bajo la Circular, se regulan y supervisan aquellas campañas de publicidad sobre criptoactivos siempre que sean «objeto de inversión», presumiéndose dicha característica cuando se haga referencia a su rentabilidad, precio o valor, aun cuando puedan utilizarse como medio de cambio –lo que incluye de lleno a las criptomonedas–. Así, solamente la publicidad de criptoactivos, entendidos como la «representación digital de un derecho, activo o valor que puede ser transferida o almacenada electrónicamente, utilizando tecnologías de registro distribuido u otra tecnología similar», que sean objeto de inversión, entrará dentro del ámbito de aplicación de la Circular y será sometida al control de la CNMV.
Si se aplica dicha definición al pie de la letra, puede llegar a entenderse que la publicidad sobre non-fungible tokens o NFTs –que no dejan de ser la representación digital de un derecho sobre un bien de naturaleza no fungible– estaría bajo las facultades de control y supervisión de la CNMV. No obstante, en la práctica, el regulador ha decidido excluir expresamente a los NFTs del ámbito de aplicación de la Circular, siempre y cuando «aquellos representen activos coleccionables, obras con propiedad intelectual o activos cuyo único fin sea su utilización en juegos o competiciones, de forma que no sean ofrecidos masivamente como mero objeto de inversión», por lo que la publicidad de este tipo de NFTs coleccionables, referidos a obras o competición –que son la práctica totalidad de los actualmente ofertados– no estaría, en principio, sometida a los requisitos que establece la Circular, ni a la supervisión de la CNMV.
Por tanto, si bien resulta argumentable que los NFTs que reúnan las anteriores características estén razonablemente excluidos del control de la CNMV ya que, al no ser objetos de inversión, en principio, no plantearían un riesgo para los inversores, lo cierto es que incluir una definición tan amplia de NFTs excluidos del ámbito de aplicación de la Circular no se encuentra exenta de riesgos, ya que puede dar lugar a que se abuse de este presupuesto normativo para evitar el control de la CNMV cuando, en la práctica, muchos NFTs que se comercializan cabe argumentar que pueden tener ciertas características relacionadas con la inversión, por ejemplo, las expectativas sobre su futura revalorización, lo que in fine conllevaría que su publicidad inevitablemente tuviera un componente de referencia a su valor.
Así, teniendo en cuenta la especulación cada vez más acentuada que rodea al mercado de NFTs, (tan solo hay que recordar el joven estudiante de Indonesia que emitió NFTs basados en selfies suyos, y que ha amasado millones con su venta debido al incremento en su precio a consecuencia del aumento de la demanda devenido por el «eco publicitario» que recibieron estos NFTs en redes sociales), no resulta descabellado pensar que con la incorporación de la referida exclusión tal vez no se asegure una protección equitativa al inversor que consume publicidad sobre este tipo de activos frente a, por ejemplo, la publicidad que se pueda consumir sobre criptomonedas, la cual prácticamente se entiende incluida de facto bajo el ámbito de la Circular, aun cuando la razón por la que un inversor se siente atraído por ambos tipos de activos –salvo contadas excepciones– no deja de ser, en esencia, la misma: obtener un rendimiento.
En cualquier caso, habrá que ver cómo se aplica finalmente la exclusión una vez entre en vigor la Circular el próximo 17 de febrero, así como de la evolución de los nuevos modelos de negocio y comercialización alrededor de los NFTs, ya que no cabe descartar que en un futuro la Circular termine abarcando también, en la práctica, la publicidad de muchas ofertas sobre NFTs sobre la premisa –ya prevista en la Circular– de que sean «ofrecidos como objeto de inversión». ■