nº 983 - 31 de marzo de 2022
Prohibiciones de contratar por infracciones de competencia: ¿cuándo son ejecutivas?
Javier Guillén Caramés. Catedrático de Derecho Administrativo URJC. Consultor Académico Herbert Smith Freehills Llp
Este tipo de prohibiciones de contratar van indisolublemente ligadas a la existencia de una sanción firme por infracciones del Derecho de la Competencia
Dos recientes sentencias del Tribunal Supremo (TS) han arrojado algo de luz sobre esta espinosa cuestión
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), establece en sus artículos 71 a 73, el régimen jurídico de las prohibiciones de contratar con el sector público de aquellas personas –físicas o jurídicas– que hayan sido sancionadas con carácter firme por la comisión de infracciones del Derecho de la Competencia. La compleja y farragosa redacción que depara la LCSP acerca del régimen jurídico de esta modalidad de prohibiciones, ha generado un halo de inseguridad jurídica a las empresas que participan en licitaciones públicas, especialmente derivado del interrogante acerca de cuándo debe entenderse que este tipo de medidas restrictivas de derechos despliegan sus efectos.
Dos recientes sentencias del Tribunal Supremo (TS) han arrojado algo de luz sobre esta espinosa cuestión. Se trata de las sentencias de 14 de septiembre y de 1 de diciembre de 2021 (rec. 6372/2020 y 7659/2020) que, como analizaré a continuación, dan una cal y otra de arena, en su interpretación acerca de cuándo debe considerarse que despliegan sus efectos las prohibiciones de contratar derivadas de infracciones de falseamiento de la competencia.
En primer lugar, debe señalarse como punto de partida, que este tipo de prohibiciones de contratar van indisolublemente ligadas a la existencia de una sanción firme por infracciones del Derecho de la Competencia, de tal modo que, si la sanción impuesta por una autoridad de competencia es anulada, desaparece el presupuesto habilitante que soporta este tipo de medidas restrictivas.
En segundo lugar, el art. 72.2 de la LCSP establece que, si bien el origen de la prohibición de contratar debe encontrarse en la resolución sancionadora de la autoridad de competencia, el alcance y duración de la misma puede concretarse de dos formas diferentes: a) en la propia resolución sancionadora; o, b) en el supuesto de que la resolución sancionadora guarde silencio sobre dicho extremo, deberá instruirse un procedimiento a tal efecto, correspondiendo al Ministro de Hacienda y Función Pública, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE).
Alcance y duración de la prohibición
De este modo, el distinto momento en el que se determina el alcance y la duración de la prohibición se configura como el elemento decisivo para determinar el comienzo de los efectos de dicha limitación y consecuentemente para apreciar su ejecutividad. Por lo tanto, como señala el TS, la prohibición de contratar solo es eficaz y, por tanto, ejecutiva «desde el momento en el que se concretan el alcance y duración de la prohibición bien en la propia resolución sancionadora bien en un procedimiento autónomo y tras su inscripción en el registro».
Esta interpretación realizada por el TS no termina de encajar del todo con la regla general de la ejecutividad de los actos administrativos que proclama el art. 39 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común (LPAC), señalando que «los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten». Pues bien, el momento en el que se dicta el acto es el referido a la resolución sancionadora de la autoridad de competencia que es quien aprecia y declara de forma expresa la prohibición de contratar en dicha resolución, aunque no diga nada respecto a su alcance y duración. Por tanto, y como señalaron en un principio diversos autos de la Audiencia Nacional de 2020 que, en sede de medidas cautelares, suspendieron la remisión de la resolución sancionadora a la JCCPE para la determinación del alcance y duración de la prohibición, «el hecho de que la duración y alcance quede diferido a ese procedimiento posterior no significa que la resolución no contenga ya una prohibición de contratar, inmediatamente ejecutiva al margen de su concreción posterior».
¿Inmersa en alguna causa de prohibición de contratar?
Esta postura resulta más acorde con la dicción literal del art. 39 de la LPAC y, además, con la realidad práctica del ámbito de la contratación pública, especialmente, cuando las empresas concurren a licitaciones fuera de España, puesto que ante la pregunta que les formulen los órganos de contratación acerca de si se encuentran o no inmersas en alguna causa de prohibición de contratar, ¿qué respuesta deben dar?
Dos posibilidades de respuesta surgen: a) una primera, de carácter positivo, puesto que si la prohibición de contratar nace ope legis de la LCSP ante la sanción firme por infracción del Derecho de la Competencia, no cabe ninguna duda que una vez dictada la resolución sancionadora en la que se declara la prohibición de contratar, ésta medida desplegaría sus efectos con independencia de si se haya determinado o no su alcance y duración; b) una segunda posibilidad, siguiendo esta jurisprudencia del TS, sería dar una respuesta negativa en el caso de que la resolución sancionadora no hubiera fijado el alcance y la duración de la prohibición, ya que no es eficaz, teniendo que tener que explicar las empresas a los órganos de contratación extranjeros lo que ha determinado la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal al respecto, con el desconocimiento de cuál puede ser la reacción de los citados órganos, lo que genera una gran incertidumbre e inseguridad jurídica para las empresas licitadoras.
Ante esta tesitura y, siendo consciente de los potenciales efectos adversos que puede tener la interpretación desarrollada por el TS respecto a cuándo debe entenderse que es ejecutiva este tipo de prohibiciones, establece, acto seguido, la posibilidad de suspender cautelarmente la decisión de remitir la resolución sancionadora a la JCCPE para que fije el alcance y la duración de la misma. La pregunta que surge entonces es la siguiente: si la prohibición no produce efectos y, en consecuencia, no es ejecutiva hasta que se fije su alcance y duración ¿qué es lo que tiene que suspenderse? Pues bien, el TS responde a esta cuestión afirmando que como la prohibición de contratar es una limitación establecida ex lege que se anuda y tiene como presupuesto la existencia de una sanción firme, en el supuesto de que se suspenda cautelarmente la ejecutividad de la sanción, «es posible, y hasta razonable, suspender las actuaciones destinadas a fijar el alcance de las limitaciones que se anudan a la existencia misma de la sanción que ha sido suspendida»; y añade que «es precisamente porque la remisión persigue fijar el alcance y duración de una medida para poder ser ejecutiva lo que justifica que pueda suspenderse».
En definitiva, dos son las conclusiones principales que pueden hacerse de cara a que los operadores económicos puedan tener una cierta seguridad jurídica en el ámbito de la contratación pública, respecto de la eficacia y ejecutividad de este tipo de prohibiciones de contratar: en primer lugar, estas no despliegan efectos ni pueden ser ejecutivas hasta tanto y cuanto no se determine su alcance y duración; y, en segundo lugar, puede solicitarse ante el tribunal correspondiente tanto la suspensión cautelar de la medida sancionadora como la suspensión de la remisión de la resolución sancionadora a la JCCPE para la determinación del alcance y duración de la prohibición. ■