nº 983 - 31 de marzo de 2022
Sobre la revisión excepcional de los precios del contrato de obras
(Modificando la Ley de Contratos del Sector Público… pero sin modificarla)
J&F
Llevamos unos cuantos meses escuchando un runrún, un sonido sordo, permanente y claramente perceptible, en el entorno de los contratos públicos y su ejecución.
Dos son las cuestiones que conforman ese confuso ruido de voces. De un lado, los contratistas quejándose, del importante ascenso de las materias primas y los efectos que ello produce en los contratos en ejecución. En especial en lo relativo en los contratos de obras. De otro, a las entidades del sector público que pretender contratar, y que se encuentran con que nadie presenta ofertas en los términos planteados.
La explicación es sencilla y hasta el Gobierno, metido a esas labores de legislador en las que tanto le gusta enredarse, lo ha manifestado de forma expresa al indicar en la introducción del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de (entre otras cosas) medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, que con motivo de la pandemia (excusa válida para todo, sea o no la causa) se han producido unas circunstancias sociales y económicas que han repercutido de una manera directa en la ejecución de determinados contratos del sector público, que «tras el descenso experimentado en 2020, los precios de las materias primas han subido con fuerza en 2021 en el contexto de la recuperación económica» y que «el alza extraordinaria del coste de determinadas materias primas que resultan necesarias para la ejecución de ciertas unidades de obra, ha repercutido de manera intensa en los contratos de obras». Nada que no conozcamos hace bastantes meses.
El caso es que en ese Real Decreto-ley se establecen medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público. Hasta ahí poco hay de especial al margen de ese uso desviado de la excepcional técnica del real decreto-ley para cuestiones que, como decimos, llevan tiempo produciéndose y manifestando sus efectos, y que no son sino el resultado de un poder legislativo parapléjico.
Pero lo que hace especial a estas medidas es que, aunque en ellas se hace expresa referencia a la regulación efectuada en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (así como a las anteriores regulaciones de las Leyes de Contratos Públicos), se establecen al margen de la Ley.
Y, así, los artículos 6 a 10 del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, establecen previsiones en relación a la revisión excepcional de precios en los contratos de obras en cuanto a los supuestos en los que resulta posible (artículo 6), reconocimiento (artículo 7), criterios de cálculo (artículo 8), procedimientos para la revisión (artículo 9) y pago (artículo 10).
Pero ni siquiera se trata de un pegote normativo. Es una extravagancia que se sitúa, en este caso, al margen de la Ley de Contratos del Sector Público, y aunque se hagan referencias expresas a normas concretas no se modifica la redacción de esos preceptos ni, tampoco, se introducen disposiciones transitorias al texto de la norma que, de manera básica, regula los contratos (entre ellos los de obras) del Sector Público.
Se regulan previsiones sobre la revisión excepcional de precios los contratos de obras (artículos 231 a 236 de la LCSP) «ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal que se encuentren en ejecución a la entrada en vigor de este real decreto-ley» (artículo 6).
Para que se pueda llevar a efecto esa revisión excepcional de precios será preciso que «el incremento del coste de los materiales empleados para la obra adjudicada haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante el ejercicio 2021». Se entiende existe impacto directo y relevante cuando el incremento del coste de materiales (siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre), calculado aplicando a los importes del contrato certificados en el ejercicio 2021 exceda del 5 % del importe certificado del contrato en el ejercicio 2021 y se establece que la cuantía de la revisión no podrá ser superior al 20 % del precio de adjudicación del contrato (artículo 7).
Se establecen los criterios de cálculo de la revisión excepcional de precios con previsiones tanto para aquellos casos en los que el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de obras establezca una fórmula de revisión de precios como para aquellos supuestos en los que no exista esa previsión (artículo 8).
La solicitud de revisión de precios habrá de presentarla el contratista (para lo que dispone de dos meses) que habrá de acompañar la documentación que acredite la existencia de ese impacto directo y relevante, y será resuelta por el órgano de contratación. Se establece un procedimiento para ello en el que se fijan una serie de elementos como competencia, plazo de presentación, contenido, propuesta provisional, trámite de alegaciones y el carácter negativo del silencio, estableciéndose que la concesión de la revisión excepcional de precios no requerirá el reajuste de la garantía definitiva (artículo 9).
Pago de la cuantía que queda condicionado a que «en caso de que el contratista hubiera interpuesto cualesquiera reclamaciones o recursos en vía administrativa o ejercitado cualquier tipo de acción judicial por causa del incremento del coste de los materiales en ese contrato, a que acredite fehacientemente que ha desistido de aquéllos», así como a la obligación del contratista de repercutir al subcontratista la parte que le corresponda de esa revisión de precios, así como la necesidad de que el órgano de contratación, previa audiencia del contratista, apruebe un nuevo programa de trabajo adaptado a las circunstancias actuales de la obra que el contratista estará obligado a cumplir, estableciéndose unas medidas para los casos de incumplimiento que superan lo establecidos en la Ley de Contratos del Sector Público (artículo 10).
Alteraciones esenciales sobre el régimen establecido que, por mucho que se puedan considerar que constituyen un derecho transitorio, no se llevan al texto de la Ley.
Una forma de legislar que podría ser calificada de muy práctica. Si no fuera por los problemas de técnica legislativa que presenta y la inseguridad jurídica que de ello se deriva. ■