nº 983 - 31 de marzo de 2022
El culebrón de la OPV del extinto Banco Popular
Ángel Carrasco. Catedrático de Derecho civil
En Derecho de nulidades no es cierto que el contratante sólo tiene legitimación para ejercitar una acción de nulidad si sigue vinculado por el contrato en el momento en el que la ejercita
Después de recibir decisión de la JUR (Junta Única de Resolución Europea, Reglamento UE 59/2014) de 7 junio 2017, por la que se adopta el dispositivo de resolución sobre el Banco Popular en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 29 del Reglamento UE 806/2014, el FROB (Resolución 7 junio 2017, BOE 30 junio) redujo a cero el capital social del Banco, amortizando con ello los instrumentos de capital conforme al art. 35 de la Ley 11/2015.
Las acciones de la entidad, resultantes de la recapitalización resuelta por el FROB, fueron vendidas a Banco Santander por 1 euro, que, según la resolución de la JUR, sería «free and clear of any rights and liens of any third party» (apartado 6.5). Finalmente, la entidad resuelta fue absorbida por el Banco adquirente. Desde entonces ha sido objeto de discusión en los tribunales españoles si los (minoristas) que acudieron a la OPV del BP y adquirieron sobre la base de un folleto engañoso (cfr. art. 38 LMV) pueden reclamar por acción de nulidad o de responsabilidad la devolución del precio engañosamente pagado por aquella adquisición, aunque de hecho ellos mismos ya no estén en disposición de devolver las acciones compradas (cfr. art. 1314 CC).
El Pleno de la AP Asturias hizo suyas las elaboradísimas consideraciones contenidas en la SAP Asturias (secc. 6ª) 44/2020, de 11 febrero, que, con profundidad no acostumbrada de pensamiento y lujo de detalles, sostuvo que los adquirentes de acciones del BP en aquella OPV final no disponen contra el BS de legitimación para instar nulidad de contrato y restitución del precio ni acción de responsabilidad por el contenido engañoso del folleto de emisión. Esta doctrina ha sido soportada por la Opinión del AG de la UE del 2.12.2021, en el As C-410/20 (Banco Santander) con fundamento en arts. 34, 53, 60, 63, 69, 70, 71, 75 Directiva 2014/59, de restructuración bancaria. La opinión de la AP Asturias era minoritaria en España (cosa que es usual con las opiniones que son buenas). Adoleciendo del típico buenismo fácil del que los tribunales españoles suelen hacer gala cuando litigan inversores contra bancos, la casi totalidad de las Audiencias de España sostienen que la «amortización» de los títulos de capital del BP (art. 39.2 Ley 11/2015) no comportó simultáneamente la amortización del crédito restitutorio derivado del contrato nulo por el que se adquirió la condición de socio. Como síntesis de esta tesis y resumen del estado de cosas que tenemos, remito a la S 39 JPI 6 Madrid de 3.2.2002.
Respuesta del AG de la UE
La respuesta del AG de la UE se concentra en la siguiente argumentación (§§ 94, 95): «un demandante solo tiene legitimación para ejercitar una acción de nulidad si sigue vinculado por el contrato en el momento en el que la ejercita. Al igual que sucede en las acciones de responsabilidad (por falsedad del folleto), el accionista cuyas acciones han sido amortizadas y canceladas deja de tener legitimación activa, puesto que, tras la resolución, pierde su condición de accionista. No puede alegar el efecto retroactivo de la nulidad, que solo se producirá una vez concluido el procedimiento judicial, para subsanar que no tuviera la condición de accionista en el momento en que se inició. De lo anterior solo cabe deducir que, en la fecha de resolución, su pasivo (del comprador) se ha devengado, con efectos retroactivos (…) Si el accionista dejase de tener esta condición a la fecha de resolución debido al efecto retroactivo de la declaración de nulidad, se pondría en cuestión toda la valoración sobre la que se basa la decisión de resolución, dado que la composición del capital forma parte de la información objetiva de dicha valoración».
La argumentación transcrita me parece, empero, expuesta a críticas. En Derecho de nulidades no es cierto que el contratante solo tiene legitimación para ejercitar una acción de nulidad si sigue vinculado por el contrato en el momento en el que la ejercita. Tampoco es cierto que el accionista cuyas acciones han sido amortizadas y canceladas deja de tener legitimación activa, puesto que, tras la resolución, pierde su condición de accionista; entre otras razones porque la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad no proviene de la condición de accionista sino de su condición de contratante comprador, y esta condición no societaria sino contractual no ha sido amortizada por la decisión de la JUR/FROB de reducir el capital social de BP a cero.
La doctrina del AG es la correcta
Con todo, la doctrina del AG es la correcta, si se expresa en términos adecuados, como sigue. El actor (accionista), que no podría obtener (normativamente) ningún pago de la entidad bancaria concursada (resuelta) en su condición de tal accionista –porque está sujeto a sufrir el sacrificio del bail-in antes que nadie–, no puede obtenerlo tampoco mediante el ejercicio de una acción que, en virtud de su eficacia retroactiva, colocara al actor en un instante previo de su condición de accionista, y permitiera formular una pretensión de pagos frente a aquella entidad, basada en patologías del contrato por el que llegó a ser accionista. No importa el pasado previo a la condición de accionista si este pasado hubiera de ser utilizado para derivar frente a la entidad algún pago que no podría recibir de seguir siendo accionista conforme a la normativa de resolución. ■