nº 985 - 26 de mayo de 2022
Algunas consideraciones sobre la cesión de cartera de seguros
Claudio Ramos. Consultant. Herbert Smith Freehills
A efectos de determinar el régimen jurídico y fiscal aplicable en cada caso, conviene definir cuidadosamente el perímetro de la transacción e identificar con precisión sus efectos en las distintas relaciones jurídicas a las que afecta
Como es bien sabido, el término cartera se emplea para referirse a un conjunto de activos que presentan rasgos comunes y tienen un grado de homogeneidad tal que les hace merecedores de un tratamiento unitario, ya sea a efectos de gestión, de contabilización o de sujeción a un determinado régimen jurídico.
En el marco de la normativa sectorial (art. 89 de la LOSSEAR y normativa reglamentaria de desarrollo, y art. 39 de la Directiva 2009/138/CE- Solvencia II), la expresión «cesión de cartera de seguros» hace referencia a la transmisión de relaciones jurídicas bilaterales (pólizas) que pueden ser cedidas en bloque por la entidad aseguradora, porque todas ellas participan de alguna de las características que dotan al conjunto del grado de homogeneidad previsto por el legislador y concretado por las partes en el convenio de cesión.
Los elementos subjetivos de la operación son la compañía de seguros cedente, la entidad cesionaria y el tomador; junto a ellos, otros sujetos, técnicamente ajenos a la operación, son titulares de intereses que merecen una especial atención (piénsense, por ejemplo, en los reaseguradores de los riesgos cubiertos por las pólizas que se transmiten o en los mediadores que han intervenido en su producción).
Desde el punto de vista objetivo, la transmisión puede limitarse a las pólizas que integran la cartera o puede tener un efecto arrastre con respecto a los activos y pasivos vinculados a los contratos. De este modo, el objeto de la transmisión puede ser inmaterial (cuando incluye únicamente el fondo de comercio asociado a las relaciones comerciales en cuya titularidad se subroga la entidad cesionaria), o puede extenderse a (i) los activos afectos al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el adquirente; (ii) los elementos patrimoniales vinculados a la actividad comercial necesaria para la gestión de las operaciones derivadas de la constitución, el mantenimiento y la extinción de las relaciones jurídicas que integran la cartera; (iii) los contratos laborales vinculados a esas actividades; (iv) los contratos con terceros cuya continuidad impacta directamente en el negocio en cuestión.
De lo dicho se desprende que, cuando hablamos de «cesión de cartera de seguros», podemos estar refiriéndonos a cosas muy distintas; por eso, a efectos de determinar el régimen jurídico y fiscal aplicable en cada caso, conviene definir cuidadosamente el perímetro de la transacción e identificar con precisión sus efectos en las distintas relaciones jurídicas a las que afecta.
«Unidad económica autónoma»
Así, por descender a un aspecto práctico concreto, sabemos que, si la transmisión comprende, además de las pólizas, el conjunto de elementos precisos para que el objeto de la transmisión merezca ser calificado como «unidad económica autónoma», la operación estará no sujeta al impuesto sobre el valor añadido, circunstancia nada despreciable teniendo en cuenta que los intervinientes realizarán, sin excepción, actividades exentas de IVA.
Se trata, sin duda, de un elemento transcendental en el análisis económico y en la configuración jurídica de la operación, como lo será, también, el efecto de la cesión en los contratos cuya continuidad impacta directamente en el negocio, y, entre ellos, de manera muy significativa, en los contratos de reaseguro.
Sobre este aspecto, la configuración de la cesión como modificación estructural producirá, en principio, el efecto de transmitir los derechos y obligaciones derivados de la relación jurídica asegurador-reasegurador; pero solo «en principio», pues cada contrato tiene su contenido peculiar y merece un análisis individualizado. Como es fácil de adivinar, a la reaseguradora no le resulta indiferente, por ejemplo, la política de suscripción de la cedente o el modo en que esta gestiona y liquida los siniestros o, simplemente, su reputación corporativa.
Por ello, es lógico que la reaseguradora pueda reservarse la facultad de resolver el contrato de reaseguro en caso de traspaso inconsentido de la relación jurídica (con el agravante de la posible inoperancia, en estos casos, de las cláusulas de cobertura automática durante el periodo contractual posterior a la resolución), y ello con independencia de que el traspaso del contrato de seguro subyacente se produzca en virtud de una cesión simple o en el marco de una auténtica modificación estructural. Como ha señalado la doctrina, en estos casos, el acreedor o la contraparte del contrato no están legitimados para impedir la operación de sucesión universal, pero sí disponen de los denominados «remedios secundarios», entre los que se incluye el derecho del acreedor a obtener una garantía adecuada de su crédito y el de la contraparte (en nuestro caso, la reaseguradora) a dar por terminada la relación contractual con la cedente.
Incidencia de la cesión en los mediadores
Por último, y sin intención de ser exhaustivo, conviene analizar la incidencia de la cesión en los mediadores en tanto titulares de derechos económicos sobre la cartera. Se trata de una cuestión que habrá de resolverse a tenor de las normas previstas al efecto en los contratos reguladores de la relación de agencia. En ausencia de pacto al respecto, no habrá otra solución que alcanzar un acuerdo con la contraparte.
En definitiva, en función de la naturaleza de los activos y pasivos a los que afecte la transmisión y de las características de las relaciones jurídicas que los sustentan o quedan afectadas por ella, la complejidad de la operación de cesión puede variar considerablemente. No se trata tanto de la magnitud económica de la transacción como de las especificidades de ese entramado de relaciones, pues de su análisis dependerá la profundidad y la extensión de la due dilligence, el alcance de las actuaciones preparatorias (que con frecuencia exigirán negociaciones en paralelo al devenir del proceso formal de la operación), y las garantías y condiciones para el cierre que habrá de incluir el negocio jurídico por medio del cual se instrumente la transacción. ■