nº 985 - 26 de mayo de 2022
Aspectos positivos y negativos de la Reforma Concursal
Nuria Fachal Noguer. Magistrada del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña. Doctora en Derecho
En las siguientes líneas se realizará, sin ánimo exhaustivo, una valoración crítica de las carencias y limitaciones que he apreciado tras la lectura del Proyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre reestructuración e insolvencia.
1.–Mayor complejidad e incertidumbre referente a los trámites que preceden a la conclusión del concurso «sin masa». A pesar de las censuras que mereció la regulación del régimen de declaración y simultánea conclusión del concurso por insuficiencia de masa, tanto en el régimen del derogado art. 176 bis LC, como su trasunto en el Texto Refundido –cfr. arts. 470 a 472–, lo cierto es que, en ambos casos, la regulación se caracterizaba por la simplicidad procedimental, hasta el punto de que el juez del concurso únicamente debía efectuar un juicio indiciario, en sentido negativo, sobre la insuficiencia de la masa activa y otro de previsibilidad relativo al ejercicio de determinadas acciones judiciales –a las que la tarea refundidora adicionó la eventual calificación culpable del concurso–. Con la reforma, el régimen de la declaración del concurso sin masa se traslada a los arts. 37 bis a quinquies, en los que se pauta un alambicado iter procedimental que culmina, de darse los presupuestos para ello, en un auto «complementario» por el que se declara el concurso con simultánea apertura de liquidación de la masa activa. La incógnita, que no resuelve la norma, es la de cómo proceder en caso de que no se den los presupuestos para la declaración de concurso sin masa, por lo que todo apunta a que habrá de hacerse una lectura integradora del conjunto normativo que dé cobertura al cierre del concurso sin masa.
2.–Retribución de la administración concursal. La reforma introduce nuevas restricciones a los derechos retributivos que debe percibir la administración concursal por su intervención en las distintas fases del procedimiento. Destacan, por una parte, la reformulación de la regla de la exclusividad –cfr. art. 86.1.1º–, que prohíbe la percepción de cantidades adicionales a las resultantes de la norma arancelaria por «cualquier actuación de asistencia técnica o jurídica» en el marco del concurso; y la novedosa regla de duración del concurso –cfr. art. 86.1.3º–, que contempla minoraciones retributivas, cuya activación tiene lugar por la mera superación de los lapsos temporales que se consideran óptimos en cuanto a la duración de cada una de las fases del concurso. Tampoco resulta completamente satisfactoria la modificación del orden de pago de los créditos contra la masa en los concursos con insuficiencia de masa, a pesar de que se califican como imprescindibles para la liquidación y, por tanto, como pre-deducibles, los honorarios que debe percibir la administración concursal por la intervención en la fase de liquidación. Así, a la espera de la puesta en funcionamiento de la cuenta de garantía arancelaria, que asegure un mínimo retributivo a estos profesionales, la remuneración efectiva de las tareas desarrolladas permanece supeditada a la existencia de activos en la masa con los que satisfacer los honorarios de la administración concursal. Por tanto, queda intencionadamente irresuelta la imposición de un trabajo a gratuidad, gracias a la correlativa imposición legal del deber de aceptar el cargo y a una prohibición de renuncia, salvo causa grave y justificada, en la que no tiene cabida el desarrollo de funciones no retribuidas por la parquedad de la masa activa –v. art. 71 TRLC, que no queda afectado por la reforma legal–.
3.–Régimen legal de la modificación del convenio –art. 401 bis–. En este punto, se valora positivamente la incorporación a la normativa concursal de una institución que tiene su precedente legal en la figura del «reconvenio», que reguló por vez primera la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-Ley 11/2014, de medidas urgentes en materia concursal. La Ley 9/2015, de 26 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal –que traía causa de aquel Real Decreto-ley– introdujo algunas novedades y precisiones en relación al régimen de renegociación del convenio. Sin embargo, subsisten algunas de las dudas que ya afloraron con aquella regulación, pues nada se dispone, como acaecía con la mencionada D.T. 3ª, acerca de la necesidad de reponer en el cargo a la administración concursal, para el supuesto en que se acordase la admisión a trámite de la propuesta de modificación del convenio. Por otra parte, el art. 401 bis del Proyecto tiene una clara inspiración en el art. 3 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, dedicado al régimen de modificación del convenio concursal. Y, como en este caso, no se incluye aclaración alguna en relación a la necesidad de verificar la corrección y certeza de los datos suministrados por el propio deudor respecto de los créditos concursales pendientes de pago a la fecha de presentación de la solicitud de modificación; piénsese que el cómputo de las mayorías necesarias para su aprobación se calcula en función del importe de los créditos que quedan pendientes de pago y que no se prevé ningún trámite que permita la impugnación del listado actualizado de acreedores confeccionado de forma unilateral por el deudor.
4.–Incertidumbres asociadas a la simplificación de la fase de liquidación. La agilización de la liquidación que persigue la reforma tiene el propósito de reducir la duración media de los concursos de acreedores. La supresión del plan de liquidación exige una regulación más detallada de las reglas generales supletorias, entre las que se adiciona una regla de «adjudicación de bienes hipotecados o pignorados subastados en caso de falta de postores» –art. 423 bis TRLC–. Con esta disposición, el juez del concurso podrá adjudicar al titular del derecho real de garantía el bien afecto, si la deuda garantizada excediese del valor de los bienes subastados. Pero no se aclara si se trata de una dación en pago forzosa, ya que solo se requiere la previa audiencia del titular de la carga y no su conformidad con la dación.
5.–Calificación concursal. Aunque son varias y relevantes las modificaciones que se introducen en la sección sexta del concurso, resulta llamativo el mayor protagonismo del que se dota a los acreedores, ya que podrán sustentar pretensiones autónomas y presentar su propio informe de calificación –art. 449–, siempre que se trate de acreedores cuyos créditos sean cuantitativamente relevantes. Decimos que la novedad resulta en cierto modo desconcertante, si tenemos en cuenta que no faltan voces en la doctrina autorizada que sugieren la supresión de esta sección del concurso, a la vista de su inoperancia práctica, reiteradamente corroborada en el instante en que se trata de promover la ejecución judicial de los pronunciamientos pecuniarios de la sentencia de calificación culpable. Este dato objetivo, que revela la escasa utilidad en la que suele redundar el enjuiciamiento propio de la sección de calificación, hace todavía más discutible que el art. 449 faculte a los acreedores públicos para presentar un informe de calificación culpable, cualquiera que sea el importe de los créditos que titulen en el concurso.
5.–Derecho preconcursal. La piedra angular de la reforma la constituye el nuevo Libro Segundo, en el que se contiene el Derecho Preconcursal. Dado que no podemos detenernos en un comentario más general de las principales novedades del proyecto, he optado por incidir en uno de los aspectos más polémicos, que nuevamente enlaza con la escasa implicación de los acreedores públicos, lo que puede dar al traste con el objetivo perseguido por la Directiva que es objeto de transposición al Derecho interno. Así lo constatamos tras la lectura del art. 605, que excluye a los acreedores públicos de los efectos suspensivos que despliega la comunicación de apertura sobre los procedimientos de ejecución; o el timorato régimen de afectación de los créditos de derecho público a los planes de reestructuración, que se recoge en los arts. 616 y 616 bis. En efecto, la cuestión es de tal transcendencia que se impone su replanteamiento durante la fase de tramitación parlamentaria pues, de lo contrario, la reforma del Derecho preconcursal será una mera declaración programática sobre la necesidad de que «las empresas y empresarios viables que se hallen en dificultades financieras tengan acceso a marcos nacionales efectivos de reestructuración preventiva que les permitan continuar su actividad» –justificación ofrecida en la Memoria del Análisis del Impacto Normativo del Anteproyecto de Ley de reforma del TRLC sobre los fines perseguidos con la reforma concursal–. ■