nº 986 - 30 de junio de 2022
«Debemos eliminar la idea de que las medidas preconcursales solo sirven para ganar tiempo para un posterior y seguro concurso»
José Luis Luna. Socio de ONTIER
Licenciado en Derecho por la Universidad de Sevilla, José Luis Luna cuenta con el Master en Asesoría Jurídica de Empresas del Instituto de Empresa. Ostenta también un Postgrado en Política Europea y Derecho Comunitario en el Institut d’Etudes Politiques de la Universidad Robert Schuman de Estrasburgo (Francia) y estudios en la Georgetown University de Washington. Se incorporó a ONTIER en 2021 como socio en el área de Reestructuraciones y Situaciones Especiales, habiendo desempeñado previamente el cargo de director de Asesoría Jurídica de Abengoa y asociado en los despachos Uría Menéndez y Montero Aramburu. AJA ha querido entrevistarle y poner el foco en el ámbito concursal, una de sus especialidades.
«Todos los créditos de derecho público deberán estar íntegramente satisfechos en un plazo máximo de dieciocho meses»
«Se va a poder reestructurar deuda de todo tipo, no solo la financiera como hasta ahora»
¿De qué manera repercutió en el departamento Concursal de ONTIER la crisis económica y empresarial que trajo consigo la COVID-19?
Durante la crisis de la Covid-19 ONTIER estuvo asesorando de forma recurrente a sus clientes en cuanto a las nuevas medidas adoptados por el Gobierno para paliar la crisis sanitaria y sus efectos. Fueron muchas las cuestiones y dudas que surgieron algunos ejemplos serían cuestiones y dudas planteadas sobre la posibilidad de modificación de acuerdos de refinanciación, de convenios, sobre la moratoria concursal, la suspensión de vistas, el aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la liquidación, la suspensión de causa de disolución por pérdidas, entre otras.
Como experto en Derecho concursal, hay un tema candente: la responsabilidad de los administradores VS la moratoria concursal. ¿Existe algún riesgo para los administradores que no presentaron concurso?
Precisamente la moratoria se creó para eso, su finalidad era evitar una posible responsabilidad del administrador por no presentar la solicitud del concurso en el debido plazo (2 meses) si la sociedad estaba en causa de insolvencia como consecuencia de las circunstancias excepcionales que se vivieron durante la pandemia. Sin embargo, está por ver cómo se analiza lo ocurrido en la sociedad durante este tiempo de «parón», pues si la insolvencia ya existía antes de la llegada de la pandemia o la sociedad estaba en causa de disolución por pérdidas cualificadas, no parece probable que la moratoria pueda proporcionarles un escudo a los administradores que no solicitaron el concurso en su momento. Igualmente, habrá que tener en cuenta que las operaciones llevadas a cabo durante este período se analizarán, en un concurso posterior, a la luz de la normativa concursal. Por tanto, podrán ser rescindidas y ello tendrá seguramente impacto en una eventual calificación posterior del concurso, no por la presentación tardía del concurso, pero sí por la cláusula general por la mediación de dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Y es que, pese a que el administrador no haya tenido obligación de solicitar el concurso durante este tiempo, habrá que analizar si sus actuaciones llevadas a cabo durante este tiempo han podido agravar la insolvencia de la sociedad, pues si bien no tenía obligación de solicitar el concurso, podría haberlo solicitado y, con ello, haber impedido ese agravamiento.
¿Considera el nuevo régimen preconcursal un instrumento real para salvar a las compañías?
La regulación de este nuevo plan era muy esperada por todos los profesionales que intervenimos en el sector, pues creemos que va a posibilitar mucho más el mantenimiento de la actividad de la empresa, al permitir tener una reestructuración más temprana, al tener también un régimen más flexible que permite organizar a los acreedores por clases, en las que se obtengan las correspondientes mayorías y se arrastre al resto de acreedores disidentes dentro de cada una.
Además, se va a poder reestructurar deuda de todo tipo, no solo la financiera como hasta ahora. Así, cabrá reestructurar deuda pública (con limitaciones) y deuda comercial, pasivo contingente y deudas condicionadas, lo que va a hacer tremendamente atractivo y eficaz el plan de reestructuración. Esta inclusión es una de las novedades más importantes que incluye el proyecto. Igualmente importante es la especial protección que el proyecto da a la financiación interina, la nueva financiación y a los actos de implementación del plan, siempre que se consiga la homologación judicial del plan.
¿Cuál será el tratamiento para las empresas que cuenten con deudas con Hacienda y Seguridad Social? ¿Caben la exoneración y/o la reestructuración?
En efecto, ahora se prevé la posibilidad de que los planes de reestructuración afecten al crédito público, siempre y cuando concurran dos requisitos. Primero, que se acredite, tanto en presentación de la comunicación de apertura de negociaciones como en la presentación de la solicitud de homologación del plan, estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social. Y segundo, que la antigüedad de los créditos sea inferior a dos años, computados desde la fecha de su devengo.
Ahora bien, no cabrá una quita de este tipo de créditos. Tampoco cabrá un cambio de la ley aplicable, el cambio del deudor, la modificación o extinción de las garantías que tuvieren, la conversión del crédito en acciones o participaciones sociales, en crédito o préstamo participativo o en un instrumento de características o de rango distintos de aquellos que tuviere el originario.
Por tanto, lo único modificable será el plazo de pago que, con carácter general, podrán abonarse en un plazo máximo de doce meses, a contar desde la fecha del auto de homologación del plan de reestructuración. Sin embargo, si sobre esos créditos se hubiese concedido un aplazamiento o fraccionamiento previamente, el plazo máximo para su pago será de seis meses, a contar desde el mismo momento, es decir, desde la fecha del auto de homologación.
En cualquier caso, todos los créditos de derecho público deberán estar íntegramente satisfechos en un plazo máximo de dieciocho meses desde la fecha de comunicación de apertura de negociaciones, esto es, el plazo máximo de seis meses que pueden durar las negociaciones (3 meses iniciales más 3 meses de prórroga) más el plazo general de los doce meses desde la homologación del plan.
La exoneración, por último, solo está prevista para personas físicas sean o no empresarios, pero no para las sociedades. En cualquier caso, esta exoneración de deudas por créditos de derecho público solo está prevista –de momento y no parece que vaya a cambiarse pese a las múltiples críticas que ha recibido– hasta un importe máximo de mil euros por deudor, esto es, la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, lo que la hace completamente irrelevante.
¿Cuándo es necesaria la aprobación del Plan de Reestructuración por los socios? ¿Se requiere convocatoria de la junta?
Hay que destacar el tratamiento que se les da a los socios en esta nueva configuración del Plan de Reestructuración, si el plan contiene medidas que requieran su aprobación desde el punto de vista del derecho de sociedades será necesaria la aprobación en junta por los socios de las referidas operaciones, dependiendo del tipo legal que corresponda a la sociedad. No obstante, cabrá la homologación del plan sin la aprobación de los socios si la sociedad se encontrase en situación de insolvencia actual o inminente.
No obstante lo anterior, el nuevo prevé un conjunto de especialidades que afectan tanto a la convocatoria de la junta de socios en la que ha de aprobarse el plan y, en concreto, a su antelación, competencia para convocar o el orden del día, como a los requisitos de quorum, mayorías y al procedimiento de impugnación del acuerdo adoptado.
¿Podría desgranar los nuevos derechos de acreedores en la pieza de calificación del concurso de acreedores?
Con la reforma, los acreedores van a tener un papel mucho más importante en la sección sexta de calificación, pues van a pasar de meramente informar a la administración concursal y al fiscal sobre posibles conductas o hechos que puedan dar lugar a la calificación culpable del concurso a, directamente, poder presentar informe de calificación con propuesta de resolución,
Para la presentación de este informe, van a tener el mismo plazo que la administración concursal, pero comenzará a computarse desde la presentación del inventario y la lista de acreedores provisionales. Se trata de un momento muy inicial del concurso, al contrario de lo que ocurría hasta ahora. Y es que, a partir de la entrada en vigor del nuevo texto legal y, si no se cambia la redacción prevista en el proyecto en su tramitación parlamentaria, la sección de calificación va a tener lugar sin esperar a verificar qué solución se alcanza para el concurso.
Sin embargo, no todo van a ser ventajas para los acreedores, pues se establece que, si finalmente el concurso no es declarado culpable, la administración concursal no será condenada en costas, salvo que concurra temeridad, pero no se prevé el mismo trato para los acreedores.
¿Hasta qué punto puede funcionar un mecanismo de alerta temprana, conocido como «probabilidad de insolvencia» a dos años vista?
La Directiva 2019/1023 impone a los Estados miembros la obligación de implantar en el plazo de un año, desde la entrada en vigor de la nueva ley, instrumentos de alerta y prevención de la insolvencia para que se pueda efectuar un diagnóstico precoz de posibles situaciones de dificultades financieras, a los efectos de preservar el valor de la empresa, incentivando la adopción de medidas de reorganización o reestructuración cuando todavía sea posible evitar la situación de insolvencia. Esta alerta sería confidencial e iría dirigida exclusivamente a la empresa, no siendo accesible a terceros.
Para que este mecanismo funcione, en primer lugar, debe ser implementado correctamente y en el plazo previsto, lo que puede perfectamente no ocurrir dada la situación actual. Por otro lado, el hecho de que tales indicadores no sean públicos hará que no exista presión sobre los administradores societarios, que podrán pensar que el plazo de dos años es muy amplio y que durante el mismo pueden llevar a cabo otra serie de actuaciones distintas a las preconcursales, que puedan conseguir igualmente la superación de esa situación.
Igualmente, será necesario que consigamos eliminar por fin la idea de que las medidas preconcursales solo sirven para ganar tiempo para un posterior y seguro concurso y las entendamos como auténticos mecanismos para la continuación de la empresa que no suponen un estigma para ellas. Así, detectados los indicios de probabilidad de insolvencia, no habría miedo alguno a iniciar los procesos previstos en la nueva ley. ■