nº 988 - 6 de octubre de 2022
Enajenación de unidades productivas y ‘prepack’ en la reciente Reforma Concursal (Ley 16/2022)
José Carlos González Vázquez. Socio Director del área Concursal y Reestructuraciones en CECA MAGÁN Abogados
¿Ha avanzado algo la reforma en la implementación efectiva de los principios y reglas que deberían inspirar el régimen de estas enajenaciones? La respuesta es sí, pero no lo suficiente
Establece de forma definitiva –esta vez parece que sí– que el único competente para establecer los efectos y alcance de la sucesión de empresa es el juez del concurso
Posiblemente, el cambio más relevante que introduce la reciente Reforma Concursal, después del nuevo marco de reestructuración temprana, es el nuevo régimen jurídico de enajenación de unidades productivas (UPAS) y el denominado prepack concursal.
Ciertamente, no era un cambio exigido por la transposición de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia, pero sí atiende a uno de sus objetivos principales: reducir la excesiva duración de los concursos y mejorar su transparencia y eficiencia.
Principios generales de un régimen eficiente de enajenación de empresas en crisis
Para enjuiciar el mayor o menor acierto del legislador en esta parte de la reforma, creo conveniente empezar por exponer los principios generales que, a mi juicio, deberían inspirar el régimen de esta clase de enajenaciones, a saber:
1. Ser conscientes de que se enajena el activo del deudor que, por tanto, se adquirirá libre de cargas y gravámenes como regla general, salvo que expresamente se asuman voluntariamente deudas o pasivo previamente devengado.
2. Otorgar seguridad jurídica a las partes y, en particular, al comprador, especialmente por lo que se refiere al alcance de la sucesión de empresa, sin riesgo de sorpresas indeseadas «a posteriori».
3. Ceder los contratos, licencias y autorizaciones necesarios para la continuidad de la actividad, sin necesidad de recabar el consentimiento de cada contraparte, otorgándoles cierta tutela respecto al cumplimiento futuro del contrato por el deudor.
4. No prohibir, penalizar o estigmatizar de cualquier forma las ofertas de adquisición que provengan de personas especialmente relacionadas con el deudor (socios, administradores, directivos, etc.), ya que la experiencia demuestra que serán a menudo las más elevadas y, por ello, las que permitirán una mayor satisfacción de los acreedores.
5. Garantizar que el proceso de venta responda a los principios de transparencia y publicidad para que puedan participar la mayor cantidad de oferentes interesados en igualdad de condiciones, evitando colusiones y conflictos de interés.
6. Favorecer la anticipación y agilidad en el proceso, ya que el tiempo corre en contra de la maximización del valor de la empresa en funcionamiento.
¿Ha avanzado algo la reforma en la implementación efectiva de los principios y reglas que deberían inspirar el régimen de estas enajenaciones? La respuesta es sí, pero no lo suficiente.
Para ser conciso, expondré brevemente las tres principales mejoras introducidas por la reforma y las tres rémoras más graves que considero siguen lastrando la eficiencia del modelo legal.
Principales mejoras
La principal mejora, sin duda alguna: establece de forma definitiva –esta vez parece que sí– que el único competente para establecer los efectos y alcance de la sucesión de empresa es el juez del concurso.
La segunda mejora sería el dar carta de naturaleza legal al régimen del prepack concursal, introduciendo cierta seguridad jurídica al respecto que –a pesar de su buena intención, no ofrecían ni las directrices acordadas por los Jueces de lo Mercantil de Barcelona el 20 de enero de 2021 (inspirados en la práctica del Reino Unido y los Países Bajos), ni la Guía de Buenas Prácticas para la venta de unidades productivas elaboradas por distintos colegios profesionales en colaboración con los Jueces de lo Mercantil de Madrid, aunque fuera más respetuosa con el derecho vigente que el Protocolo catalán, adoptado también por otros juzgados como los de las Islas Baleares. Así, además, se elimina cualquier duda que pudiera haber sobre el cumplimiento de las exigencias establecidas por la jurisprudencia comunitaria para la aplicación del art. 5.1 de la Directiva 2001/23 a estas transmisiones de empresa (SSTJUE de 22 de junio de 2017 y 28 de abril de 2022, entre otras).
Y la tercera, de menor relevancia, vendría constituida por cierta agilización del proceso, reduciendo o limitando la intervención del juez, el Registrador de la Propiedad o de las partes, otorgando más autonomía al administrador concursal.
Principales remoras
El prejuicio del legislador a las ofertas presentadas por personas especialmente relacionadas con el deudor, que se extienda ahora también a las ventas prepack, lejos de proteger a los acreedores concursales, les puede perjudicar en sus expectativas de recuperación, así como dinamitar la propia supervivencia de la empresa en no pocos casos.
En general, las graves deficiencias técnicas, lagunas e imprecisiones de la improvisada introducción de los arts. 224 bis a 224 octies, que será fuente de inseguridad jurídica en su aplicación práctica por nuestros tribunales.
En particular, la absurda –y seguramente imposible de controlar– obligación de continuidad de la actividad por el adquirente durante dos años, obligación que también, de forma a nuestro juicio equivocada, se utiliza por el legislador para justificar la adjudicación a una oferta económica hasta un 15 % más baja si el juez considera que garantiza mejor dicha continuidad y los puestos de trabajo. ■