nº 988 - 6 de octubre de 2022
Reforma del concurso exprés: juez o administrador concursal ¿quién debería valorar el archivo?
Luis Miguel Hernández. Director Departamento Procesal LARRAURI & Martí Abogados.
Para que se produzca la apertura y simultánea conclusión del concurso o concurso exprés, el juez debe apreciar de manera evidente la concurrencia de tres requisitos: a) la insuficiencia de la masa activa de la concursada para atender siquiera los gastos del procedimiento, b) la imprevisibilidad del ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros y c) la imprevisibilidad de la calificación del concurso como culpable.
En cuanto al primer presupuesto, al juez le corresponde exclusivamente realizar un juicio de probabilidad en relación con lo que existe en la sociedad a concursar y los gastos que deberá afrontar por razón del procedimiento concursal, y ello sin más base que las apreciaciones realizadas por la propia concursada en su solicitud de declaración de concurso; valoración que puede antojarse complicada. Por ello, parece más viable y garantista proceder al nombramiento de un administrador concursal que, cuanto menos, evalúe el inventario de bienes y derechos y compruebe si efectivamente estos son insuficientes para el pago de los costes del procedimiento, encomienda al Administrador concursal que, de hecho, se contiene ya en el artículo 474 del TRLC para aquellos casos en los que la insuficiencia de la masa activa se manifiesta con posterioridad a la declaración del concurso.
En lo referente al segundo requisito, que supedita la procedencia del archivo exprés al hecho de no ser previsible el ejercicio de acciones de reintegración y de responsabilidad de terceros, también parece que la administración concursal contaría con mayor capacidad para indagar y rescatar bienes y derechos inicialmente no contemplados en la documentación presentada por la concursada y única que se encuentra en la mesa de su señoría, lo que podría traducirse en una reintegración de la masa activa que la norma debe proteger. Resulta cuanto menos cuestionable el juicio veloz de previsibilidad que puede realizar el juez del concurso en relación con el ejercicio de las referidas acciones de reintegración basado en un conocimiento tan limitado y temiblemente sesgado como es el ofrecido por el deudor e hipotético sujeto demandado de tales acciones.
Y finalmente, en lo tocante al tercer y último requisito, que exige juzgar como imprevisible una calificación culpable del concurso en cuestión, nos encontramos nuevamente ante una minusvaloración legal del trabajo necesario para realizar dicha valoración o, lo que sería peor aún, ante una excesiva confianza del legislador en la palabra del concursado.
De hecho, este requisito no se contemplaba antes de la regulación introducida por el TRLC, de forma que se sostenía que la no culpabilidad concursal no debía valorarse en el archivo exprés, sino únicamente en caso de archivo posterior del concurso por insuficiencia tras la declaración del concurso, lo que ayuda a comprender la gran permisibilidad de la norma, que en cierto modo continúa, al presumir que el juez cuenta con aptitudes casi proféticas sobre la eventual calificación del concurso, distando ello mucho de la realidad.
La regulación actual parece desconocer la consabida picaresca de aquellas empresas que, aprovechándose de la figura del concurso exprés, llegan a la solicitud de declaración del concurso sin activo aparente, pero que puedan realmente no encontrarse en tal supuesto (elemento que, por sí solo, abocaría a su culpabilidad), o incluso, aquellas empresas que, llegando al concurso exprés sin activo real, hayan podido buscar o propiciar en forma alguna dicha situación, con el objeto de obtener la extinción de la sociedad de forma sumamente rápida y sin responsabilidades, pudiendo propiciar un resultado absolutamente antagónico al pretendido por toda la normativa concursal.
Cabe señalar, además, que la Ley 16/2022, que ha entrado en vigor el pasado 26 de septiembre de 2022 reformando el TRLC, prevé que en estos casos, no pueda el juez archivar de forma directa el concurso pese a la insuficiencia inicial de masa para cubrir los gastos del procedimiento, si los acreedores que representen al menos un 5 % del pasivo solicitan el nombramiento de un administrador concursal, por lo que la nueva reforma también parece entender que, ante la existencia de dudas o incertidumbres sobre el planteamiento del concursado, el administrador concursal es el más idóneo para indagar o valorar la concurrencia REAL de los presupuestos de tales concursos. ■