nº 989 - 27 de octubre de 2022
Nuevas medidas para proteger a los informantes de infracciones penales y administrativas: una nueva forma de compliance
Fernando Gascón. Consultant. Herbert Smith Freehills Spain LLP
El texto legal proyectado nos coloca ante una nueva modalidad de compliance, que viene a sumarse a las que ya existen en materia de protección de datos y de responsabilidad penal de las personas jurídicas
Se otorga un estatus especial de protección al informante y se crea un entramado institucional encaminado a hacer posible la denuncia
En fechas recientes ha ingresado en el Congreso de los Diputados el Proyecto de ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. La norma tiene su origen en la necesidad de trasponer una norma europea, la Directiva 2019/1937. La Directiva se centra exclusivamente en la protección de quienes informen sobre infracciones del Derecho de la UE, especialmente las que afecten a sus intereses financieros y/o incidan en el mercado interior.
El legislador español, no obstante, parece decantarse por aprovechar la oportunidad y extender el ámbito de aplicación de la norma, más allá de lo exigido desde Europa, para cubrir en términos muy generales las acciones u omisiones que puedan constituir infracción penal o administrativa grave o muy grave –con mención especial de las que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública–.
El objetivo que se persigue desde la Unión y que se potencia a nivel nacional es claro: constatada la insuficiencia de los mecanismos actuales para llegar a conocer y perseguir eficazmente determinadas conductas ilícitas, la nueva ley aspira a fomentar la denuncia de la comisión de ciertos delitos e infracciones administrativas que se cometen en el seno de empresas privadas y administraciones públicas, como forma a su vez de lograr un mayor nivel de cumplimiento normativo. Esta es la razón de que la propia ley se presente a sí misma como instrumento de lucha contra la corrupción.
Dos fórmulas o vías de actuación
A tal fin, el Proyecto de Ley contempla dos fórmulas o vías de actuación, complementarias e interrelacionadas.
De un lado, se otorga un estatus especial de protección al informante, de modo que el temor a las represalias por parte de la entidad en la que desempeña su actividad profesional no le disuada de poner los hechos en conocimiento de las autoridades competentes. La noción de represalia prohibida se define en términos muy amplios (incluye las consecuencias negativas en el ámbito laboral o profesional, pero también los daños reputacionales, las coacciones, el acoso o el ostracismo). Para evitar las represalias se amenaza con graves multas a quien las cometa (pueden llegar al millón de euros si se imputan a una persona jurídica). Asimismo, se prevén medidas de apoyo para los informantes y exenciones o atenuaciones de las sanciones que les corresponderían por estar ellos mismos implicados en las conductas que denuncien.
De otro lado, se crea un entramado institucional encaminado a hacer posible la denuncia y, al mismo tiempo, a asegurar la efectividad de las medidas de protección a los informantes. La primera pieza será el llamado «Sistema interno de información», concebido como el conjunto de mecanismos a través de los cuales se ha de articular la información, de manera segura, sobre las infracciones que los trabajadores o empleados quieran denunciar.
El elemento básico del Sistema es el «canal interno de información», a través del cual se han de poder realizar las comunicaciones, sea por escrito o verbalmente –incluso de manera anónima–. Al frente del Sistema ha de haber una persona física responsable, que deberá desarrollar sus funciones de forma independiente. Como regla, estarán obligados a disponer de un Sistema interno de información todos los empresarios (personas físicas o jurídicas) que tengan contratados 50 o más trabajadores, así como todas las entidades que integran el sector público. Tratándose de empresas de menos de 250 trabajadores –o de municipios de menos de 10.000 habitantes– será posible compartir entre varios el Sistema interno de información, como forma de reducir costes. Y será igualmente posible externalizar la gestión del Sistema interno. El buen funcionamiento del Sistema interno debería determinar que su responsable identifique las conductas que constituyan delito o infracción administrativa muy grave o grave y promueva su sanción, poniéndolas en conocimiento de la autoridad competente.
Junto a ello, la ley contempla la creación de una nueva superestructura pública, la llamada «Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I.», que estará vinculada al Ministerio de Justicia. Esta Autoridad cumple una doble función. Sirve, en primer término, como canal externo de información, esto es, como alternativa para aquellos trabajadores o empleados públicos que –posiblemente por desconfianza– no quieran acudir al Sistema interno instaurado en las entidades a las que pertenezcan. A tal fin, podrá recabar la colaboración de todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, en el curso de las investigaciones que abra a resultas de las denuncias recibidas. Junto a ello, la Autoridad Independiente ejercerá funciones como vigilante del adecuado funcionamiento del sistema y le corresponderá, de forma especial, el ejercicio de la potestad sancionadora ante la comisión de infracciones –entre las que, naturalmente, se incluye la adopción de represalias frente a los informantes.
Puede verse, en resumidas cuentas, cómo el texto legal proyectado nos coloca ante una nueva modalidad de compliance, que viene a sumarse a las que ya existen en materia de protección de datos y de responsabilidad penal de las personas jurídicas: la pieza que faltaba era la credibilidad ad intra –la confianza de los informantes–, que es justamente lo que se quiere lograr con garantías formales y a través de las nuevas estructuras internas que han de instaurarse. Se arroja así sobre las entidades que actúan en el tráfico económico y sobre las administraciones públicas una estricta obligación de autovigilancia, bajo supervisión pública. Confiemos en que su puesta en práctica realmente contribuya al fin para el que ha sido concebida. ■