nº 990 - 24 de noviembre de 2022
¿Conoces las novedades que introduce la nueva LGCA en las comunicaciones comerciales audiovisuales?
⬅ Silvia Sáenz de Ormijana Rico. Abogada senior de propiedad intelectual e industrial en Baker McKenzie.
➡ Alicia Costas Fernández. Abogada de propiedad intelectual e industrial en Baker McKenzie.
Los «usuarios de especial relevancia» que empleen los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma serán considerados prestadores del servicio de comunicación audiovisual y están sujetos a los principios generales establecidos en la LGCA
La LGCA introduce medidas importantes en la realización de comunicaciones comerciales audiovisuales dirigidas a adaptarlas a la realidad social eminentemente tecnológica
El pasado 8 de julio de 2022 entró en vigor la nueva Ley 13/2022, General de Comunicación Audiovisual («LGCA»), que transpone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva de servicios de comunicación audiovisual. Esta ley, que deroga la anterior LGCA1, introduce novedades interesantes en la regulación del sector digital, ya que, entre otras cuestiones, impone las reglas del juego aplicables a las redes sociales y a las plataformas de streaming2, cuyo crecimiento ha sido exponencial en los últimos años.
En este artículo abordaremos las que son, a nuestro juicio, las principales novedades que afectan a la publicidad realizada a través de medios audiovisuales.
¿Qué son comunicaciones comerciales audiovisuales?
La LGCA define las comunicaciones comerciales audiovisuales como: «las imágenes o sonidos destinados a promocionar, de manera directa o indirecta, los bienes, servicios o imagen de una persona física o jurídica dedicada a una actividad económica, que acompañan o se incluyen en un programa o en un vídeo generado por el usuario a cambio de una remuneración o contraprestación similar a favor del prestador del servicio de comunicación audiovisual, o bien con fines de autopromoción. La publicidad televisiva, el patrocinio, la televenta y el emplazamiento de producto son, entre otras, formas de comunicación comercial audiovisual».
¿Cuáles son las principales novedades introducidas en materia publicitaria?
1. Obligaciones que afectan a los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma. La LGCA es aplicable a aquellas plataformas cuya funcionalidad esencial sea permitir el intercambio de contenido audiovisual, como por ejemplo vídeos generados por usuarios (piénsese en Instagram, Facebook o Tik Tok). En estos casos:
a. Si es la propia plataforma la que difunde la comunicación comercial (por ejemplo, la típica publicidad que se inserta en la plataforma), la plataforma es la responsable de cumplir con la normativa aplicable (véase siguiente punto 3). No le son de aplicación las limitaciones por franja horaria.
b. Si es el usuario quien difunde la comunicación comercial (por ejemplo, publicidad emitida por influencers), la plataforma debe:
i. Incluir como condición necesaria para operar en su plataforma el cumplimiento de los requisitos legales y perseguir su infracción.
ii. Disponer de una funcionalidad a través de la que los usuarios que suban vídeos declaren si a su entender dichos vídeos contienen publicidad.
iii. La publicidad sobre juegos del azar y apuestas solo podrá difundirse a través de plataformas que tengan como actividad principal ofrecer información o contenidos relacionados con el juego, que garanticen que únicamente pueden acceder legítimamente a dicha plataforma los mayores de edad y que difunden periódicamente mensajes sobre juego seguro o responsable.
c. Los prestadores (es decir, las plataformas) deberán informar claramente a los usuarios del contenido publicitario que alojan.
2. Obligaciones de los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma (¿influencers?). Los «usuarios de especial relevancia» que empleen los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma son considerados prestadores del servicio de comunicación audiovisual y están sujetos a los principios generales establecidos en la LGCA y a determinadas obligaciones adicionales (que también afectan a otros operadores).
¿Quién es un usuario de especial relevancia? En resumidas cuentas, el «influencer», es decir aquel que cumple de forma simultánea los siguientes requisitos: (i) el servicio le repercute una actividad económica por la que obtiene ingresos; (ii) es responsable editorial de sus contenidos; (iii) el servicio está destinado a una parte significativa del público en general y puede tener un impacto claro; (iv) la función de su servicio es informar, entretener o educar y el principal objetivo del servicio es la distribución de contenidos audiovisuales; y (v) el servicio se ofrece a través de redes comunicaciones electrónicas y está establecido en España.
3. Prohibiciones absolutas de determinadas comunicaciones comerciales audiovisuales y otras novedades
a. Se refuerza la prohibición de publicidad de cigarrillos y demás productos de tabaco, al incluir «los cigarrillos electrónicos y sus envases de recarga y de los productos a base de hierbas para fumar, así como de las empresas que los producen».
b. Con respecto a la publicidad de bebidas alcohólicas, destaca el hecho de que se abre la ventana publicitaria de nuevo a las bebidas alcohólicas superiores a 20 grados: mientras que con la antigua LGCA tenían absolutamente prohibida su publicidad en los medios audiovisuales, ahora podrán emitirse de 1:00 a 5:00 horas.
Por otra parte, franja horaria para la publicidad de bebidas alcohólicas con un nivel inferior o igual a 20 grados será de 20:30 a 5:00 horas. Asimismo, se prevé que no serán de aplicación las limitaciones horarias para las bebidas con un grado igual o inferior a 20 grados, cuando dichas comunicaciones comerciales audiovisuales formen parte indivisible de la adquisición de derechos y de la producción de la señal a difundir: imaginemos un partido de fútbol en un país extranjero en el que una bebida alcohólica inferior a veinte grados se publicite en las vallas del estadio.
c. Finalmente, se flexibilizan los límites de tiempo a la publicidad en medios audiovisuales: se elimina el límite de 12 minutos por hora en televisión, permitiendo a los prestadores repartir 144 minutos entre las 6.00 horas de la mañana y las 18.00 horas, y 72 minutos entre las 18.00 y las 24.00 horas. ■
1. Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.
2. La LGCA afecta con carácter general a los operadores del audiovisual establecidos en España. Para las entidades que estén establecidas en otros estados miembros, se establecen excepcionalmente determinadas obligaciones de financiación a aquellas entidades que ofrecen servicios dirigidos de forma específica a los ciudadanos localizados en España.