nº 991 - 29 de diciembre de 2022
¿Puede salvar la Disposición Transitoria del Código Penal la revisión de las sentencias condenatorias?
Juan Carlos Villalba Anaya. Abogado y miembro de la Sección de Penal del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga y Profesor de Derecho Constitucional de la U.M.A.
La retroactividad de la norma penal más favorable es un principio constitucional y penal básico en un Estado de Derecho, que proclama la justicia como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. Así se recoge igualmente en el art. 2.2 CP; como también lo es el principio de proporcionalidad en la punición de las conductas, aplicable así mismo a las conductas que atentan contra la libertad sexual.
Desde luego, es muy desacertada la crítica vertida en cuanto que la aplicación que están realizando algunos jueces obedece a una interpretación «machista», postura que ha deslucido el noble objetivo de la reforma. Y resulta igualmente errática en la parte técnica, que no se haya previsto una Disposición Transitoria en dicha LO que delimitara el alcance que la reforma podría tener en las condenas anteriores y en los casos pendientes de enjuiciamiento.
Sin embargo, es el propio ruido mediático el que no nos dejará ver con claridad el alcance de la retroactividad. Parece evidente que habrá que analizar caso por caso, como así apunta la única sentencia anunciada por el Tribunal Supremo y aún no publicada: en condenas largas, la rebaja de penas alcanzará uno o dos años a lo sumo, y que en algunos casos supondrá el adelantamiento de la excarcelación.
Pero no nos cabrá duda que cuando la pena impuesta de acuerdo a la antigua legislación, pueda ser impuesta de acuerdo con la reforma, no habrá lugar a la revisión, salvo que en el trance de la individualización de la pena las circunstancias concurrentes obliguen a la rebaja de la misma. En este sentido se ha pronunciado el Decreto de la Fiscalía General del Estado de 21 de noviembre de 2022: «si la pena privativa de libertad impuesta antes de la modificación legislativa es también susceptible de ser impuesta con arreglo a la nueva redacción, no habrá lugar a la revisión de la sentencia condenatoria. La comparación entre la normativa anterior y posterior a la reforma ha de hacerse mediante un análisis que tome en consideración las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, siempre que estas resulten objetivamente idóneas para incidir en la determinación de la pena (v.gr. circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, apreciación de la continuidad delictiva, formas imperfectas de ejecución). Por consiguiente, para determinar la norma más favorable, la elección entre la ley antigua y la nueva ley se hará de manera global, en bloque, en su totalidad, sin que sea admisible ni asumible aplicar selectivamente disposiciones derogadas y vigentes de forma simultánea. A tal efecto, los/las fiscales únicamente tomarán en consideración las circunstancias recogidas en la sentencia objeto de examen, analizándola con pleno respeto a los hechos declarados probados en la misma».
Desde luego, como sostiene el prestigioso catedrático de Derecho Penal Josep J.Queralt, «casos como el pronunciamiento de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se dejan sin efectos las penas impuestas por, se dice, destipificación de los abusos del ahora inexistente art. 182.1 CP y, en consecuencia, adquiere la libertad el profesor de inglés que abusó de cuatro menores de 18 años a la fecha de los hechos, no se comprenden. Porque si bien es cierto que el artículo ha desaparecido, no ha desaparecido la criminalidad de la conducta en sí. Ha desaparecido un tipo especial, pero el genérico, en el que cabe inscribir esos comportamientos, sigue vigente, ahora, bajo el nuevo art. 178. 2 CP. En efecto, tratándose de un profesor, el abuso de superioridad parece claro, superioridad que, en la sentencia, ahora prácticamente vaciada de contenido, era punto capital de la condena».
No hay duda de que el legislador se marcó como objetivo mejorar la protección de las mujeres y de los menores, no solamente en el tratamiento del consentimiento como eje sobre el cual valorar las conductas punibles, sino en afianzar la punición del consumo de la prostitución y la disuasión de la mujer que se ve obligada al ejercicio de la misma.
Quizá no ha habido una buena didáctica por parte del Ministerio que tuvo la iniciativa a la hora de explicar al común de los mortales, el porqué de la eliminación de la diferencia entre abuso y agresión sexual, denominando agresión a cualquier conducta que atente contra la libertad sexual. Se ha presentado como una reivindicación feminista, pero es lo cierto que ha nacido al albor de determinados casos de agresión sexual grupal (caso de La Manada, caso Arandina, entre otros), a los que se calificó de casos de abuso sexual, y con esa nomenclatura venían recogidos en el Código Penal entonces vigente.
La reforma ha pretendido que casos de esa gravedad, que crean tal alarma y repugnancia en la sociedad, sean tratados como una verdadera agresión a la integridad física y moral de la mujer,y por ello, la unificación de todas las conductas como agresión sexual. La LO 10/2022 no ha pretendido en momento alguno aumentar las penas a las diferentes conductas contempladas en el C. Penal, entre otras cosas, porque ya eran muy altas las penas previstas (las más severas de los países de nuestro entorno), tras las distintas reformar sufridas en este particular desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995. En este sentido, Diez Ripollés, catedrático de Derecho Penal y experto en la materia, nos recuerda que «los delitos sexuales han sufrido elevaciones de penas media docena de veces desde 1995. Ha habido un incremento de penas incesante, impulsado tanto por el PP como por el PSOE», quien, cuando se tramitaba la norma, se pronunció en contra de nuevos incrementos, y afirmaba: «nuestro Código Penal posee en general penas muy duras, y no parece que al legislador le preocupe eso: cuando ve que no hay penas muy duras para algunos supuestos, se escandaliza».
Es por ello, que la polvareda levantada con la supuesta rebaja de las penas con la nueva reforma, no deja de ser un falso debate: precisamente, para que los jueces tengan un margen amplio para individualizar las penas conforme a la entidad del hecho y las demás circunstancias que concurran, se han introducido unas horquillas que, efectivamente, en los límites mínimos han bajado y en los máximos han quedado prácticamente igual: las reducciones de mínimos penales altos, por lo que parece, irán de uno a dos años. En condenas, por lo general largas, supone una rebaja menor para el condenado, pero, en ningún caso, implica una desprotección de las víctimas. ■