nº 994 - 30 de marzo de 2023
Canal de denuncias y contratación pública: riesgos y consideraciones prácticas
Elisabet Cots. Directora de equipo del departamento de Derecho Público. Baker McKenzie ⬅
Irene Esteve. Asociada del departamento de Derecho Público. Baker McKenzie ➡
Cualquier empresa que tenga un contrato público corre el riesgo de que alguno de sus empleados (o de los de sus subcontratistas) utilice el canal de denuncias para poner en conocimiento de la entidad del sector público determinadas infracciones
Ello se traduce en un mayor riesgo de que se les impongan penalidades, de que pueda resolverse el contrato por incumplimiento culpable o que se les apliquen prohibiciones de contratar
La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (Ley) –también conocida como «Ley Whistleblowing»– que entró en vigor el pasado 13 de marzo de 2023, impone a determinadas entidades la obligación de establecer un sistema interno de información (comúnmente denominado canal de denuncias) y tiene, como finalidad última, la protección total de la persona denunciante. Las empresas y organismos obligados deberán cumplir con esta obligación a más tardar el 13 de junio de 2023, salvo los municipios de menos de 10.000 habitantes y las personas jurídicas con 249 trabajadores o menos, que tienen hasta el 1 de diciembre de 2023. Si la empresa u organismo ya cuenta con uno de estos mecanismos, deberá adaptarlo a la nueva Ley antes del 13 de septiembre de 2023.
Como vemos, esta obligación aplica tanto al sector privado como al público. En el presente artículo, ponemos el foco en los principales impactos que tendrá la Ley en la contratación del sector público y, en especial, sobre los contratistas y subcontratistas que operan en el mismo.
Así, la Ley obliga a disponer de un canal de denuncias interno a «todas las entidades que integran el sector público», definiendo un ámbito subjetivo equiparable, en gran medida, al sector público definido en la actual Ley de Contratos del Sector Público. Asimismo, la Ley prevé que, mediante el canal de denuncias establecido, generalmente podrá denunciarse:
– Cualquier infracción del Derecho de la UE que afecte a los intereses financieros de la Unión, al mercado interior, o sean irregularidades respecto al Derecho de la Unión en determinados sectores, entre los cuales, se incluye la «contratación pública».
– Cualquier acción u omisión que pueda ser constitutiva de una infracción penal o administrativa grave o muy grave.
Ámbito personal de la Ley
Aunque lo realmente relevante para las empresas que contraten con el sector público se encuentra en el ámbito personal de la Ley, esto es, en las personas que gozarán de la protección como denunciantes bajo la misma. Y es que su artículo 3 establece que, la misma aplicará a los informantes que trabajen en el sector privado o público, que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional, lo que comprende, entre otros, «cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores». Es decir, los empleados de cualquier contratista, subcontratista o proveedor podrán denunciar infracciones cometidas por dichas empresas por medio del canal interno de la entidad del sector público a la que estén prestando el servicio, suministro u obra, así como a través del canal externo que crea la Ley, la Autoridad Independiente de Protección del Informante («A.A.I.»), quien también podrá llevar a cabo las investigaciones pertinentes y, de considerarlo necesario, remitir las actuaciones al órgano competente para tramitar un eventual procedimiento penal / sancionador.
Es decir, con la Ley, cualquier empresa que tenga un contrato público corre el riesgo de que alguno de sus empleados (o de los de sus subcontratistas) utilice el canal de denuncias para poner en conocimiento de la entidad del sector público (o de la A.A.I.) determinadas infracciones (incluso de materias diferentes a la contratación pública). Lo que implica que sus eventuales infracciones pueden quedar más fácilmente al descubierto frente la entidad pública correspondiente.
Lo anterior, en el ámbito de la contratación pública, se traduce en un mayor riesgo de que se les impongan penalidades, de que pueda resolverse el contrato por incumplimiento culpable o que se les apliquen prohibiciones de contratar.
En línea con este último punto, además, cabe destacar que, independientemente de cualquier denuncia, incumplir con la propia Ley, además de la imposición de eventuales multas que pueden llegar al millón de euros, podrá conllevar la aplicación de una prohibición de contratar con el sector público durante un plazo máximo de 3 años.
Cómo minimizar este riesgo
Ante esta situación, nos preguntaremos ¿cómo pueden prepararse las empresas que operan en el sector público para minimizar este nuevo riesgo? Pues bien, el primer paso para minimizar los riesgos antes descritos consistiría en disponer de un canal de denuncias interno por parte de la empresa que sea efectivo y confiable por parte de sus empleados de manera que estos opten por acudir al canal de denuncias de la propia empresa en lugar de al de la entidad del sector público. Ello permitirá a las empresas detectar cualquier posible irregularidad en su estadio más inicial y tomar las medidas adecuadas al respecto.
Como vemos, de nuevo, cobra especial importancia la necesidad de disponer de un buen programa de compliance que evite la comisión de infracciones en el marco de una actividad y que, en caso de hacerlo, prevea la adopción de las actuaciones necesarias para corregir la situación y minimizar su impacto. ■