nº 994 - 30 de marzo de 2023
¿Era necesaria una ‘Ley trans’ en el ámbito laboral?
Pere Vidal. Abogado de Roca Junyent
Esta Ley tiene por finalidad garantizar y promover el derecho a la igualdad de las personas lesbianas, gais, trans, bisexuales e intersexuales (LGTBI). Un derecho a la igualdad que, sin necesitar esta nueva Ley, estaba más que garantizado
Finalmente, en el BOE de 1 de marzo de 2023 se ha publicado la polémica «Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI» (en adelante, «Ley trans»). Centrándonos en su contenido laboral, son dos las novedades aportadas por la nueva norma:
En primer lugar, modifica el artículo 17 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, para ampliar la legitimación procesal en procesos para la defensa de los derechos LGTBI a las asociaciones y organizaciones que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos de las personas LGTBI, debidamente constituidas, además de las propias personas afectadas y siempre que cuenten con su autorización expresa. En todo caso, será «la persona acosada» (sic) la única legitimada en litigios sobre acoso discriminatorio por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales.
Asimismo, establece novedosas obligaciones LGTBI en las empresas de 51 trabajadores en adelante, que disponen hasta el 3 de marzo de 2024 para implementar «un conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, que incluya un protocolo –uno más– de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI». Y siguiendo con el –sin duda mejorable– redactado que nos ofrece esta norma, cuando nos dice que «las medidas serán pactadas a través de la negociación colectiva y acordadas con la representación legal de las personas trabajadoras», ya podemos vislumbrar las dudas interpretativas que deberán resolver las empresas cuyo convenio colectivo no regule tales «medidas y recursos LGTBI» y que no dispongan de un Comité de Empresa con quien pactarlas.
Deja fuera la «expresión de género o características sexuales»
La Ley establece, en su artículo 66, la redistribución o inversión de la carga probatoria cuando se alegue y aporten indicios fundados de discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales Curiosamente, la norma se toma la molestia de modificar el artículo 217 de la LEC y el artículo 60 de la LRJCA en este sentido y, sin embargo, ha dejado inalterado el artículo 96 de la LRJS, que solamente se refiere a «orientación o identidad sexual», dejando fuera la «expresión de género o características sexuales».
Quiero pensar que se trata de un olvido del legislador, pues de lo contrario podríamos afirmar que las personas LGTBI discriminadas –indiciariamente– por estos concretos motivos, no estarían amparadas por la inversión de la carga probatoria, quedando despojadas, gracias a la Ley trans, de una garantía procesal esencial en los procedimientos de tutela de derechos fundamentales. Una garantía que hasta la publicación de la Ley trans nadie cuestionaba.
Y es que, al menos hasta la fecha, cuando los hechos apuntan a la posibilidad de discriminación (por ejemplo, la condición sexual del trabajador es conocida por toda la plantilla y es despedido mediante una lacónica carta a causal), surge razonablemente la hipótesis de la posible vulneración del derecho fundamental, circunstancia que, conforme con la jurisprudencia constitucional (sin necesidad de reiterarlo en cada nueva ley que se publica), impone a la empresa la carga probatoria de desvincular su acto del panorama indicarlo aportado. Ahora bien, la mera orientación homosexual –por ejemplo– del trabajador despedido representa un presupuesto de la posibilidad de la violación del art. 14 CE, pero no un indicio de vulneración por sí sólo (TSJ de Andalucía 13/12/2016).
En lo que a la Jurisdicción Social atañe, considero que nada nuevo aporta la Ley trans, más allá de enturbiar cuestiones que hasta la fecha no eran cuestionadas. Y es que la prohibición de discriminación por las razones que indica la Ley trans ya fue introducida por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (Directiva de igualdad en el empleo), introduciendo conceptos como la discriminación directa e indirecta, que, aunque ahora se nos presenten como novedosos –definidos en el artículo 3 de la Ley trans–, no presentan ninguna novedad ante aquella Directiva europea que fue traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 62/2003, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.
Y como botón de muestra, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 13 de enero de 2006, confirmando la nulidad de la extinción de una persona trabajadora despedida por su condición de transexual. A raíz de la operación de cambio de sexo y la constancia de su condición de transexual, los mandos de «Ferrocarriles de la Generalitat» consideraron que perjudicaba la imagen de la empresa, vistiendo la decisión extintiva con fútiles causas disciplinarias. ■