nº 995 - 27 de abril de 2023
La nueva obligación de notificación de las subvenciones extranjeras
⬅ Henar González. Partner. Herbert Smith Freehills
⬆ Pilar Carrasco. Associate. Herbert Smith Freehills
➡ Gonzalo Sanz-Magallón. Associate. Herbert Smith Freehills
Este Reglamento aumenta significativamente el riesgo y las obligaciones que impone a estas empresas
Las empresas afectadas deberán llevar a cabo su particular ejercicio de due diligence interno y poner en marcha sistemas de contabilización de estas subvenciones
El nuevo Reglamento europeo de Subvenciones Extranjeras ha cambiado por completo el panorama relativo a la obtención de subvenciones extranjeras por parte de empresas que operan o invierten en la UE. Este Reglamento aumenta significativamente el riesgo y las obligaciones que impone a estas empresas, exigiendo nuevas notificaciones y autorizaciones necesarias para los procesos de fusión y compraventa de empresas, así como en las licitaciones públicas.
El nuevo Reglamento de Subvenciones Extranjeras comenzará a aplicarse a partir del 12 de julio de 2023 y los requisitos de notificación serán exigibles a partir del 12 de octubre de 2013. Las empresas afectadas deberán llevar a cabo su particular ejercicio de due diligence interno y poner en marcha sistemas de contabilización de estas subvenciones para encontrarse preparadas cuando empiece a aplicar dicha normativa.
Esta nueva regulación forma parte de un programa más amplio de iniciativas de la UE para igualar las condiciones entre las empresas europeas y sus competidores de fuera de la UE, ya que no están sujetas a la estricta normativa europea de ayudas de Estado, lo que puede darles una ventaja competitiva y distorsionar los mercados en la UE.
Nuevos instrumentos de control y obligaciones de notificación
Para cumplir con este objetivo, el Reglamento de Subvenciones Extranjeras (RSE) crea tres nuevos instrumentos de control por parte de la Comisión Europea (CE).
1. Un instrumento general de amplio alcance para que la CE investigue las subvenciones extranjeras que puedan haber provocado un efecto distorsionador en el mercado, incluidas las que se hayan concedido hasta cinco años antes de la fecha de aplicación de la normativa (es decir, desde el 12 de julio de 2018), incluso si estas se sitúan por debajo de los umbrales de notificación que exponemos a continuación:
2. Un instrumento basado en la obligación de notificar aquellas operaciones de concentración cuando (i) la empresa objeto de adquisición (o una de las empresas de la fusión) esté establecida en la UE y tenga un volumen de negocios total en la UE igual o superior a 500 millones de euros; y (ii) el importe total de las contribuciones financieras extranjeras recibidas sea superior a 50 millones de euros en los tres años anteriores a la notificación.
3. Un instrumento basado en la obligación de notificar aquellas licitaciones cuando (i) el valor estimado del contrato en cuestión sea igual o superior a 250 millones de euros; y (ii) el licitador haya recibido contribuciones financieras extranjeras por valor de al menos 4 millones de euros en los tres años anteriores a la notificación.
La CE también podrá solicitar la notificación de las contribuciones financieras extranjeras incluso si no se cumplen los umbrales anteriores cuando sospeche que las empresas afectadas se han beneficiado de subvenciones extranjeras durante los últimos tres años. La notificación tendrá efectos suspensivos, por lo que no se podrá proceder al cierre de la operación o la adjudicación de la licitación hasta haber obtenido la autorización de la CE
Contribuciones financieras extranjeras y subvenciones
El nuevo RSE incluye un concepto muy amplio de «contribución financiera extranjera» (que es el concepto relevante para valorar las obligaciones de notificación). Por contribución financiera extranjera se entiende cualquier transferencia de fondos o pasivos (por ejemplo, aportaciones de capital, préstamos o garantías), así como la renuncia a ingresos que de otro modo se devengarían (por ejemplo, incentivos fiscales); y el suministro o adquisición de bienes o servicios (incluso en condiciones de mercado) por parte de las autoridades públicas de un tercer país ajeno a la UE.
La CE analizará si estas contribuciones financieras constituyen «subvenciones extranjeras» (en la medida en que concedan una ventaja para determinadas empresas) y si pueden tener un efecto distorsionador en el mercado, siendo necesario tomar ciertas medidas correctoras (incluidas, entre otras, las obligaciones de acceso a determinados activos en condiciones objetivas, la desinversión e incluso la prohibición de las operaciones de concentración).
¿Cómo prepararse para la aplicación del nuevo RSE?
El nuevo RSE va a suponer un incremento de los obligaciones y riesgos de las empresas extranjeras que tengan actividad o inviertan en la UE, máxime si se tiene en cuenta que desde su entrada en vigor el pasado 12 de febrero de 2023, cualquier empresa puede denunciar ante la CE las subvenciones extranjeras que un competidor haya podido recibir a lo largo de los últimos cinco años. Es por ello que las empresas extranjeras deben poner en marcha (i) un proceso de due diligence interno para identificar las contribuciones financieras extranjeras recibidas en los últimos años; así como (ii) crear un sistema que permita realizar un seguimiento de las contribuciones financieras futuras. ■