nº 996 - 25 de mayo de 2023
Canal del informante, ¿reto o drama?
Rocío Gil Robles. Socia de Compliance en CECA MAGAN
La implantación de canales de denuncia, genera a partes iguales interés y preocupación
Es imprescindible contar con un procedimiento de gestión de denuncias interno claro, detallado y ágil, para garantizar el resultado de la investigación y evitar sanciones
Hace apenas unos meses que se estrenó esta nueva y controvertida ley que está sacudiendo nuevamente a las empresas españolas. Hablamos de la Ley 2/2023 de 21 de febrero de 2023, que traspone la Directiva Europea 2019/1937 y que establece los requisitos mínimos de los canales de información y la protección de personas que, como decimos coloquialmente, chiven, sobre determinadas infracciones en un contexto laboral o profesional.
La primera circunstancia que llama la atención es la forma elegida para la regulación a nivel europeo. Quizás hubiera sido preferible el uso del Reglamento, obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable, al objeto de unificar realmente criterios a nivel europeo, sobre todo, pensando en grupos empresariales que, al no disponer de una normativa única, deberán adaptarse al ritmo y contenido de las trasposiciones en otros países en los que operen.
Lanzada la anterior reflexión, una vez aterrizada la norma, la implantación de canales de denuncia genera a partes iguales interés y preocupación. De hecho, las empresas deben mentalizarse de que su implantación no es automática y deberán tomar decisiones internas de gran trascendencia. De algunas de estas decisiones dependerá que los canales internos se conviertan en un reto positivo que mejore su posicionamiento o en un drama plagado de inseguridades y deficiente gestión.
Aunque no pueden destacarse todas en este breve artículo, identificaré algunas cuestiones clave para tener en cuenta en el proceso de implantación efectiva del canal de denuncias.
Ámbito material de aplicación y protección
La nueva Ley protege, con carácter exclusivo, a los informantes que comuniquen: infracciones del Derecho de la Unión, delitos o infracciones administrativas graves o muy graves.
No obstante, la Ley ofrece a la empresa la posibilidad de que los canales estén también habilitados para «otro tipo de comunicaciones». Entre ellas podrían incluirse las relacionadas con sus propias políticas y su Código Ético. En este caso, eso sí, estas comunicaciones y sus remitentes quedarán, fuera del importante ámbito de protección y apoyo dispensado por la norma, salvo que culminen en alguna de las infracciones citadas en el párrafo anterior, lógicamente. Esta cuestión no es baladí y serán las empresas las que decidirán, si quieren abrir su canal a estas materias adicionales o prefieren mantenerlas en otro ámbito secundario, así como el tipo de protección que ofrecerán a estos informantes, balanceando en su decisión el valor que los canales poseen como activo esencial de la cultura de cumplimiento, con el posible abuso que pueda realizar un informante «aprovechado», con la finalidad de obtener la protección.
Procedimiento de gestión de denuncias
La propia Ley exige, como elemento obligatorio, el desarrollo de un procedimiento de gestión de las informaciones recibidas. Esta exigencia es plenamente comprensible y acertada ya que la experiencia demuestra que es imprescindible contar con un procedimiento de gestión de denuncias interno claro, detallado y ágil, para garantizar el resultado de la investigación y evitar sanciones. La empresa tiene atribuidas ahora funciones investigadoras de gran relevancia y debe anticiparse a numerosos escenarios y materias, que exigen un nivel de conocimiento técnico importante, si no quiere correr el riesgo de arruinar una investigación o la confianza en el canal. Es cierto que muchas empresas creen todavía que no van a recibir denuncias relevantes, pero la realidad es que «el gran caso» puede llegar en cualquier momento y deben estar preparadas.
Consejos para el diseño del procedimiento:
– Debe ser adecuado a la idiosincrasia y concretas necesidades de cada organización.
– Gestionar los conflictos de interés y la confidencialidad de forma real.
– Prever, en sus diferentes fases: qué, quién, cómo y cuándo se investiga, propone y resuelve.
– Disponer de procedimientos estrictos para la obtención de evidencias tecnológicas.
¿Obligatoriedad de comunicar al Ministerio Fiscal?
Por último, merece especial mención la obligación que la Ley impone a las empresas que reciben la denuncia de remitir la información al Ministerio Fiscal con carácter inmediato, cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito, para que se inicie un proceso penal. Esta obligación, absolutamente controvertida y con la que personalmente no estoy de acuerdo, podrá a mi juicio excluirse, sin riesgo de sanción, cuando la empresa pueda ser imputada por los hechos comunicados en un procedimiento criminal ex artículo 31 bis del Código Penal y ello en cuanto la persona jurídica dispone, como cualquier persona física, del derecho constitucional a no auto incriminarse. Por lo tanto, en estos casos el órgano de administración podrá decidir libremente sobre su comunicación o no.
A modo de conclusión, el éxito en la implantación del canal dependerá de la involucración real de la empresa, la comunicación efectiva y del desarrollo de un procedimiento de gestión exhaustivo y propio, que prevea la posibilidad de colaboración con externos expertos en determinadas materias. ■