nº 996 - 25 de mayo de 2023
La garantía de indemnidad tras la nueva Ley del Informante
Marta Fernández-Blanco. Abogada de Derecho Laboral de Deloitte Legal
La garantía de indemnidad se ha configurado tradicionalmente como una figura que busca proteger al trabajador frente a las represalias que pueda adoptar su empleador
La Ley 2/2023 incorpora de forma expresa por primera vez en una norma de rango de ley la protección del trabajador que realice alguna reclamación por el sistema interno de información
El pasado 20 de febrero se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 2/2023, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, también conocida como «Ley del Informante».
Desde la óptica laboral, llama la atención la prohibición expresamente recogida en dicha normativa de adoptar represalias frente a aquel que presente una comunicación por el sistema interno de información. En concreto, dicha prohibición no es sino el fiel reflejo del contenido de la institución de creación jurisprudencial conocida como «garantía de indemnidad».
A pesar de que ya con anterioridad alguna normativa hacía entrever la protección del trabajador que ejercite o reclame sus derechos frente a la compañía incluyendo entre estas, el propio artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, es la primera vez que una normativa legal se pronuncia y recoge de forma clara y expresa dicha prohibición de adopción de represalias extendiendo el periodo de protección del informante hasta los dos años.
En cuanto a la tradicional institución de la garantía de indemnidad
En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad no se encuentra regulada de forma expresa, sino que la configuración actual es el resultado de la jurisprudencia constitucional. Así, se ha constituido históricamente como una figura que tiene como finalidad primordial proteger al trabajador que ejercita alguna reclamación frente a la compañía, todo ello con la finalidad de protegerle frente a las represalias que pueda adoptar su empleador.
En concreto, en el año 1993 el Tribunal Constitucional en dos sentencias (STC 14/1993 y STC 7/1993) reconoce por primera vez la existencia de la garantía de indemnidad y declara que la consecuencia de la vulneración lleva aparejada la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, siendo la principal consecuencia, la nulidad del despido.
La institución de la garantía de indemnidad ha ido evolucionando para adaptarse a la tendencia dinámica del derecho laboral, que plantea cada vez situaciones conflictivas más novedosas. No obstante, sigue generando numerosas dudas en el terreno laboral (límites, extensión del periodo de protección, etc.).
Sobre la prohibición de adopción de represalias prevista en la Ley 2/2023
Pues bien, como ya avanzaba, es la primera vez que una norma con rango de Ley recoge expresamente en su artículo 36, la prohibición de adoptar represalias (incluidas las amenazas de represalias y las tentativas de represalias) contra las personas que presenten una comunicación por el sistema interno de información y que, además, concreta el periodo exacto de protección extendiéndolo hasta los dos años.
En concreto, la Ley 2/2023, después de definir la represalia, enumera a título ilustrativo actuaciones que tendrían tal consideración, y que abarca un gran número de situaciones, entre ellas: (i) la suspensión del contrato, despido o extinción de la relación laboral, adopción de medidas disciplinarias, degradación, denegación de ascensos, modificación sustancial de condiciones, no conversión de contrato temporal en indefinido, (ii) daños, incluidos los reputacionales, (iii) evaluaciones o referencias negativas al desempeño laboral, (iv) denegación o anulación de una licencia o permiso, (v) denegación de formación, (vi) discriminación o trato desfavorable o injusto.
Resulta relevante resaltar que la normativa califica como nulos de pleno derecho los actos que constituyan represalia o que causen discriminación, pudiendo dar lugar a medidas correctoras disciplinarias o de responsabilidad, así como a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios al perjudicado.
Cabe también destacar que la propia Ley 2/2023 establece en los artículos 60 y siguientes un régimen disciplinario en el que se sanciona y califica como infracción muy grave no solo las represalias frente a los informantes (con multa aparejada de hasta un máximo de 1.000.000 de euros para la persona jurídica), sino también frente aquel que comunique o revele públicamente información a sabiendas de su falsedad (con multa de hasta un máximo de 300.000 euros para la persona física).
Esta normativa genera numerosas dudas en el terreno profesional en cuanto a la aplicación analógica del contenido jurisprudencial de la garantía de indemnidad y los límites de la protección prevista en la norma. Entre ellos, se pueden generar controversias en torno a si la garantía de indemnidad prevista en la Ley 2/2023 protege exclusivamente al informante o también al trabajador/es beneficiarios de la reclamación, si están o no protegidas las conductas previas al ejercicio de la reclamación, cómo se tendrán que desarrollar las futuras evaluaciones del desempeño de los informantes, etc.
Adicionalmente, habrá de despejarse la duda de si el periodo de protección de dos años previstas para el informante se aplicará por analogía en el terreno laboral a la figura de la garantía de indemnidad.
Por tanto, más allá de adaptar los sistemas internos de información (canal de denuncias y protocolos de actuación en situaciones de acoso laboral o moral, sexual y discriminación) a lo previsto en la Ley 2/2023, se prevé una actividad judicial interesante en lo que respecta a la aplicación de la protección legal del informante y la tradicional figura de la garantía de indemnidad.
Tendremos que estar muy pendientes en lo sucesivo de los pronunciamientos judiciales que vayan resolviendo las innumerables incógnitas que se van planteando al respecto, y mientras tanto, deberemos ser muy cautelosos en la adopción de medidas con respecto a los sujetos informantes. ■