nº 997 - 29 de junio de 2023
El delito de corrupción deportiva
Manuel Rivero González. Abogado. Herbert Smith Freehills Spain LLP. Abogado del Estado excedente.
El delito de corrupción deportiva (una modalidad del delito de corrupción en los negocios) está definido de forma amplia en el art. 286.bis.4 del Código Penal
Se castiga, así, la premeditación o alteración de resultados, sin concretarse si esa alteración supone que al deportista se le prime por dejarse perder o sea incentivado para ganar
La atipicidad penal de las primas de terceros por ganar. La sentencia del Tribunal Supremo de 13-1-2023.
Los hechos origen de la sentencia
La reciente sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2023 aborda –entre otras muchas cuestiones que ahora no son del caso– en forma novedosa una cuestión que, más allá de su repercusión social y mediática por afectar al amaño de partidos en el fútbol (o en cualquier otra disciplina deportiva), presenta una notable trascendencia directa para el Derecho penal e indirecta para otras ramas del Derecho, singularmente el Derecho deportivo o el Derecho administrativo sancionador.
Se trata de la conceptuación jurídica de las primas pagadas por terceros a deportistas (en el caso considerado, futbolistas de un club de 1ª división) para incentivar la obtención de un determinado resultado, que en un caso era lograr la victoria y en otro propiciar la derrota del club al que pertenecían los futbolistas.
Los hechos se produjeron en la temporada 2013-14. Hallándose en riesgo de descenso Osasuna, algunos directivos de ese club ofrecieron a jugadores del Betis primas económicas si este equipo ganaba su partido contra el Valladolid, que pugnaba con Osasuna por evitar el descenso y a continuación perdía su siguiente partido contra Osasuna.
Primas por ganar y por perder
El delito de corrupción deportiva (una modalidad del delito de corrupción en los negocios) está definido de forma amplia en el art. 286.bis.4 del Código Penal (idéntico en su redacción actual y en la que tenía en el momento de los hechos, 2014), que sanciona «a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva».
Se castiga, así, la premeditación o alteración de resultados, sin concretarse si esa alteración supone que al deportista se le prime por dejarse perder o sea incentivado para ganar.
Pues bien, la sentencia aborda los dos supuestos que se sometían a su consideración por la vía casacional: se ofreció una recompensa (y se pagó) a unos futbolistas por un tercero ajeno a su club para que ganasen un partido y perdiesen otro, dicho de la manera más llana posible.
La sentencia deja claro que, como era y es pacífico, estamos ante un delito de mera actividad, con independencia de que el resultado propuesto se produzca o no.
Pero en lo relativo a la tipicidad de las dos finalidades pretendidas (ganar y perder), considera que, así como hay general consenso en que las primas por perder contravienen la esencia del deporte y del juego limpio, de los valores, en definitiva, de la competición deportiva, las primas por ganar –sean pagadas u ofrecidas por terceros o por el club al que pertenezca el deportista– no han de merecer reproche penal. Y ello por un doble orden de consideraciones:
a) Desde el punto de vista material, porque incentivar el juego limpio y tratar de ganar no es contrario a la esencia del deporte, y el incentivo no puede ser lícito cuando lo da el club al que pertenece el jugador, y delictivo cuando lo ofrece un tercero, sin perjuicio de la legislación deportiva al respecto.
b) Pero es que, desde el punto de vista subjetivo, así como perder un encuentro es posible y está en el ámbito de disposición del jugador, ganar no lo está: «un jugador puede, con su actuación, como una opción posible, perder un encuentro, pero no ganarlo. Y no puede ganarlo porque no depende exclusivamente de su voluntad, sino de otros factores. Y lo que no puede conseguirse voluntariamente, porque es imposible, tampoco puede ser sancionable penalmente».
Con ello se aclara el ámbito del delito de corrupción deportiva, en lo relativo a las llamadas primas por terceros: para perder –simplemente ofrecidas o acordadas– son punibles. Para ganar son penalmente atípicas.
La situación en el Derecho deportivo y administrativo sancionador
La sentencia que comentamos expresa y repetidamente se circunscribe al ámbito penal, dejando a salvo lo que pueda disponer la normativa administrativa o sancionadora deportiva.
En este punto, sin embargo, se plantean algunas incógnitas. En primer lugar, pudiera pensarse inercialmente que la exclusión de la antijuricidad de las primas por ganar en el campo penal debiera trasladarse también al ámbito administrativo. Aunque alguna incidencia pudiera tener, desde luego, esa doctrina, es lo cierto que, aunque el Derecho administrativo sancionador y el penal son manifestaciones del ius puniendi del Estado que se rigen por los mismos principios, no se puede dar una traslación automática de la atipicidad en un campo al otro. Las sanciones penales y administrativas proceden de distintos títulos sancionadores y protegen bienes jurídicos que pueden ser distintos
La Ley 39/2022, de 30 de diciembre, del Deporte, configura dentro de las infracciones muy graves en materia deportiva «las actuaciones dirigidas a predeterminar, mediante precio, intimidación o simples acuerdos, el resultado de una prueba o competición, afecte o no al resultado, y, en general, las actuaciones que supongan un intento de alterar el normal desarrollo de una competición o actividad deportiva».
Aunque pudiera pretenderse una traslación automática del criterio penal que venimos comentando a esta materia sancionadora, es lo cierto que se deja expresamente a salvo por la sentencia citada la posibilidad de que esa conducta (primas por ganar) sea sancionable administrativa o disciplinariamente, al decir que «si esto [las primas por ganar] se considerara sancionable, debiera reservarse un espacio en el ámbito del derecho administrativo sancionador para contemplar esta conducta, como parece resulta así (aunque no entramos en ello, naturalmente), en el art. 76.1 c) de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte; y en el fútbol, arts. 69.2 i) de los Estatutos de la Liga de Futbol Profesional y 82 del Reglamento de Disciplina Deportiva de la RFEF».
Es decir, la naturaleza de ultima ratio del Derecho penal hace que se detenga en las primas por ganar y que estas no caigan en su ámbito, pero esa condición límite de ultima ratio no la tienen ni el Derecho administrativo sancionador ni las normas disciplinarias deportivas, que protegen desde otras perspectivas el buen orden de las competiciones y ello con base en títulos distintos del penal, por lo que la conducta descrita se puede ubicar sin problemas en ese ámbito sancionador no penal.
Por otro lado, la repercusión de la atipicidad penal de las primas por ganar en el ámbito del derecho deportivo sancionador y disciplinario se ha de ver muy mitigada desde la aprobación de la nueva Ley 39/2022, de 30 de diciembre, del Deporte, que privatiza –por así decir– una gran parte del régimen disciplinario deportivo, al configurar este, en el caso de las ligas profesionales, como una materia estrictamente privada, frente al anterior régimen sancionador en que las Ligas ejercían la potestad sancionadora por delegación del Estado. ■