nº 998 - 27 de julio de 2023
A la caza de las llamadas comerciales: ¿estamos ante el fin de este tipo de publicidad?
Andrea Sánchez.
Alicia Maddio.
El régimen establecido en la Ley General de Telecomunicaciones tiene como intención limitar las llamadas con fines comerciales cuando el interesado no haya prestado su consentimiento
En los últimos años, especialmente tras los límites establecidos para el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico, la principal vía que han tenido las empresas para comunicarse con potenciales clientes que podían tener interés en sus productos o servicios ha sido las llamadas telefónicas. Sin embargo, tras la entrada en vigor del artículo 66.1.b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (en adelante, «LGTel») este tipo de llamadas terminarán o, cuanto menos, se reducirán considerablemente.
La nueva redacción del artículo 66.1.b) de la LGTel modifica sustancialmente el régimen jurídico aplicable a las llamadas con fines de comunicación comercial, pasando de un régimen de opt-out a uno de opt-in. Es decir, a partir de ahora, no será suficiente con que los prestadores de servicios garanticen el derecho de los consumidores a oponerse a la recepción de llamadas con fines comerciales, sino que, para garantizar la licitud de las mismas, estos tendrán que haber consentido expresamente su realización.
Una vez más, el legislador despliega un enfoque absolutamente restrictivo y viene a establecer una prevalencia del derecho de los usuarios finales a no recibir llamadas comerciales sobre el interés que puedan tener las empresas en ofertar sus productos o servicios.
Excepciones al régimen general
No obstante, esta limitación no supone una prohibición insalvable y, el legislador, además de reconocer la licitud de estas llamadas cuando el consumidor haya prestado su consentimiento, ha previsto más excepciones al régimen general. Así, se podrán llevar a cabo este tipo de llamadas cuando concurra otra base de legitimación de las previstas en el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679 (en adelante, el «RGPD») y en aquellos casos en los que el consumidor tuviese una relación contractual previa con el prestador de los servicios.
En relación con el consentimiento, el RGPD establece que deberá ser expreso, específico, informado e inequívoco. Por su parte, respecto al resto de las bases legitimadoras aplicables, la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, la «AEPD») ha determinado en la Circular 1/2023, de 26 de junio, sobre la aplicación del artículo 66.1.b) de LGTel, publicada el 28 de junio de 2023 (en adelante, la «Circular») que el interés legítimo es la única que puede llegar a tener encaje, siempre y cuando se lleve a cabo el correspondiente juicio de ponderación y el resultado de este sea positivo. Finalmente, en relación a la presunción de licitud cuando exista una relación contractual previa, la AEPD requiere que: (i) el responsable haya obtenido los datos de contacto del destinatario de forma lícita; (ii) los empleare para comunicaciones comerciales sobre productos de su propia empresa, similares a los que fueron objeto de contratación por el cliente; y (iii) dicha llamada se efectúe en el plazo de un año tras la última solicitud o interacción entre el responsable del tratamiento y el consumidor. Resulta evidente que la intención de la AEPD al introducir esta excepción es asemejar el régimen de comunicaciones comerciales telefónicas al previsto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico para el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico.
Ámbito subjetivo del artículo 66 de la LGTel
Asimismo, otra de las cuestiones que ha suscitado dudas interpretativas es la relativa al ámbito subjetivo del artículo 66 de la LGTel. Hasta ahora, la norma que regulaba las relaciones entre comerciantes y consumidores venía siendo, como no puede ser de otra manera, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, la «LGDCU»). Más en particular, el artículo 96 regulaba –y, a priori, continúa regulando en tanto que no ha sido derogado– las comunicaciones comerciales a distancia. Por lo tanto, parecía razonable asumir que el régimen plasmado en la LGTel era de aplicación para los operadores del sector de las telecomunicaciones y el de la LGDCU para el resto de comunicaciones por vía telefónica dirigidas por responsables del tratamiento a consumidores y usuarios. Sin embargo, la AEPD ha aprovechado la Circular para determinar que este precepto resulta de aplicación a todos los responsables del tratamiento que realicen llamadas comerciales, con independencia del sector al que pertenezcan. En concreto, la AEPD considera que, al tratarse de una normativa referida a los derechos de los consumidores y usuarios, esta se aplica de manera general a cualquier empresa o empresario que utilice los servicios de comunicaciones interpersonales basados en la numeración y no sólo a los operadores del sector de las telecomunicaciones.
En conclusión, el régimen establecido en la LGTel supone una limitación considerable al uso del teléfono como medio para la remisión de comunicaciones comerciales. El legislador parte de una concepción de «llamada no deseada», privando a los interesados de la capacidad de recibir la información y decidir si desean oponerse a dichas comunicaciones. No obstante, siempre y cuando cumplan con los requisitos y formalismos exigidos, los responsables del tratamiento podrán acogerse a las excepciones previstas en la propia normativa. ■