nº 999 - 28 de septiembre de 2023
Impacto del RD-ley 5/2023, sobre el régimen de modificaciones estructurales: primeras (y cautas) impresiones
Ignacio Cerrato. Socio de CMS Albiñana & Suárez de Lezo
Solo aquellos proyectos que hubieran sido formulados y aprobados por los administradores con anterioridad a la entrada en vigor del RD-ley seguirán estando sometidos a la Ley 3/2009
El nuevo régimen normativo nos depara un escenario inquietante, totalmente nuevo para todos los protagonistas involucrados
El pasado 29 de junio se publicó en el BOE la aprobación del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que, entre otros extremos, ha servido para implementar la transposición de la Directiva 2019/2121/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, en lo que se refiere a modificaciones estructurales transfronterizas intracomunitarias de sociedades mercantiles. Pero, aprovechando la ocasión, a través del Real Decreto-Ley se ha reformado muy sustancialmente el régimen de las modificaciones estructurales domésticas.
El objeto de este breve comentar no es otro que describir las principales modificaciones y novedades a tener en cuenta en la materia, y a las que nos estamos enfrentando desde su entrada en vigor (que tuvo lugar al mes de la publicación en el BOE, es decir, a partir del pasado 29 de julio).
Derogación íntegra de la Ley 3/2009 y aplicación del régimen transitorio
Como principio fundamental debe tenerse en mente que este Real Decreto-ley deroga de manera íntegra la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que venía siendo (con sus luces y sombras) la única guía normativa para la materia. En este punto cabe advertir que, pese a la expansiva (y, en ocasiones, intrusiva) labor transpositiva que se ha producido a través del nuevo marco regulatorio (es decir, con el Real Decreto-ley), los primeros resultados que estamos observando no son todo lo satisfactorios que se necesitaban. Estamos ya añorando el régimen anterior, que –pese a ciertas contradicciones e inconsistencias– era (o, al menos, parecía) más claro, ordenado y práctico que el recién estrenado.
Si bien ya han pasado algunas semanas desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley para con las modificaciones estructurales, cabe mencionar sucintamente que la redacción no es muy clarividente, arrojando grandes dudas en lo que respecta al dies a quo que debe aplicar y, por tanto, qué modificaciones siguen al amparo de la Ley 3/2009 y cuáles bajo el nuevo marco. Si bien parece que se aplicaría a aquellos «proyectos que no hubieran sido aprobados […] con anterioridad a la entrada en vigor», porque así lo establece la disposición final novena de la nueva norma, no queda resuelta la (lógica) duda sobre la interpretación el legislador ha querido introducir con el concepto de «aprobación». Si la aplicación de la ley antigua solo se produce para modificaciones en las que las juntas hubieran aprobado el proyecto, no se aplicaría transitoriamente nunca la ley derogada, puesto que el procedimiento ya se habría desarrollado en su integridad bajo el derecho anterior. Evidentemente, esto es más que cuestionable. Pues bien, a pesar de que no es la ocasión para debatir sobre las diferentes interpretaciones que han surgido a raíz de esta difusa definición, cabe concluir (y, en la práctica, todos los actores del mercado lo están interpretando así) que solo aquellos proyectos que hubieran sido formulados y aprobados por los administradores con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley seguirán estando sometidos a la Ley 3/2009.
Algunas soluciones y nuevos problemas
Pese a la infinidad de novedades incluidas a través del Real Decreto-ley, no es propósito de este breve comentario abarcar todas y cada una de ellas. Por ello, nos limitamos a enunciar aquellas que nos resultan de mayor calado y que, en ocasiones, han causado mayor perplejidad.
Uno de los principales cambios introducidos es el cambio de técnica legislativa en lo que respecta a la nacionalidad de las modificaciones estructurales. Si bien, bajo la anterior normativa, se asumía que las fusiones y escisiones eran domésticas, sin perjuicio de aquellas transfronterizas, ahora con la nueva regulación se presumen como especiales aquellas fusiones y escisiones entre sociedades de la misma nacionalidad. Por ello, un cambio más que significativo y que no termina de comprenderse, en la medida en que la transposición de la Directiva debería haber servido para, entre otras, cosas adaptar su contenido a la realidad local de cada jurisdicción.
En materia de protección de los acreedores, también se ha incluido un gran cambio respecto del régimen anterior. El derecho de oposición, tal y como estaba regulado en la Ley 3/2009, se ha eliminado, siendo reemplazado por un sistema de garantías adecuadas. Si bien el concepto es a propósito de incrementar la agilidad en la tramitación de las fusiones y escisiones, deberemos ser cautelosos en lo que respecta a la implantación práctica de dichas garantías.
Continuando con los sistemas de protección, especial interés nos muestra el nuevo régimen para con la protección de los socios. El antiguo régimen potestativo (que ofrecía la posibilidad a los socios que no votasen a favor de la fusión o escisión de que un experto independiente fijase la compensación económica a recibir, siempre que estuviese previsto en los estatutos o en el acuerdo de la Junta en cuestión) ahora se impone como obligatorio. Es decir, cualquier socio discrepante con la ecuación de canje, no podrá impugnar la fusión, pero sí solicitar judicialmente una compensación. De nuevo, un cambio difícil de digerir en la práctica y que incrementa las garantías o cautelas a asumir por las sociedades intervinientes.
Para terminar con los mecanismos de protección, de la misma manera que el Real Decreto-ley faculta a los acreedores y socios a presentar observaciones al proyecto, también podrán hacerlo los trabajadores. Es por ello que, aquí con supuesto acierto, el informe de administradores explicativo de la modificación estructural deberá estar dirigido a ambos socios y trabajadores.
Y, por último, una novedad que ha generado gran revuelo y sorpresa en el tejido empresarial. Ahora se condiciona la ejecución de las fusiones y escisiones al hecho de que las sociedades participantes adjunten certificado de estar al tanto en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o con la Seguridad Social. No cabe duda de que supone un trato más que privilegiado para ciertos acreedores (públicos, por cierto) y va a conllevar, en la práctica, menor rapidez en la ejecución de la fusión o especiación (que es, precisamente, lo que siempre debe imperar en un negocio mercantil). Aun estamos intentando descubrir la ratio legis de esta maravillosa novedad, máxime cuando ni venía exigido en la Directiva, ni se contempló nunca para las operaciones internas, ni se previó en la ley hasta ahora vigente.
En conclusión, el nuevo régimen normativo para las modificaciones estructurales nos depara un escenario inquietante, en el que deberemos ser muy cautos a la hora de su aplicación, porque el panorama es nuevo para todos los involucrados (operadores económicos, asesores, notarios y registradores). ■