nº 999 - 28 de septiembre de 2023
A vueltas con el interés variable en los préstamos participativos
Francisco Javier Mingorance. Abogado Senior del Departamento de Derecho Mercantil - M&A. Ramón y Cajal Abogados
Los préstamos participativos son instrumentos de financiación híbridos, cuya principal característica es que deben estipular que el prestamista perciba un interés variable que se determina en función de la evolución de la actividad de la sociedad o empresa prestataria
«Interés variable» no quiere decir «tipo de interés variable». El interés variable en un préstamo participativo vendrá determinado tanto por el tipo de interés aplicable como por el factor variable al que se vincula
En los últimos años, la constante creación de startups, sobre todo en el sector tecnológico, ha puesto en el foco de los emprendedores la necesidad de encontrar distintas formas de financiación para sus proyectos, especialmente en los primeros años de vida.
Una de las figuras más utilizadas son los préstamos participativos.
Principal característica de los préstamos participativos
Como es sabido, los préstamos participativos son instrumentos de financiación híbridos, cuya principal característica es, entre otras, que deben estipular que el prestamista perciba un interés variable que se determina en función de la evolución de la actividad de la sociedad o empresa prestataria. El criterio para determinar la evolución de la actividad puede ser el EBITDA, el volumen de negocio o cualquier otro criterio ligado a la evolución de la actividad de la sociedad que acuerden prestamista y prestatario.
Opcionalmente, junto a dicho interés variable, se puede acordar un interés fijo que garantice la rentabilidad del préstamo para el prestamista.
En algunos casos, las partes pueden pactar que dichos préstamos participativos sean, además, convertibles, capitalizando el principal prestado y, en su caso, los intereses devengados cuando se cumplan determinados requisitos. Se trata de una fórmula bastante empleada en los últimos tiempos para dar entrada en el capital social de una sociedad a distintos inversores sin ver comprometida la capacidad e independencia de gestión en los primeros años de vida de un proyecto.
La práctica más generalizada en el mercado es que los préstamos participativos combinen ambas formas de remuneración para los prestamistas, esto es, que incluyan un interés variable ligado a la evolución de la actividad de la sociedad y un interés fijo.
La escasa regulación no obstante de los préstamos participativos, regulados en el artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, dificulta en ocasiones su aplicación y puede plantear dudas de interpretación, como por ejemplo ¿qué se entiende por «interés variable» determinado en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria?
Determinación del tipo de interés variable ligado a la actividad de la sociedad
A estos efectos, «interés variable» no quiere decir «tipo de interés variable», entendido este último como el valor o porcentaje inicial que varía en función del comportamiento de otros factores económicos que prevalecen, sino que puede contemplarse como interés variable un tipo de interés fijo sobre el principal prestado, vinculado a alcanzar determinados objetivos de EBITDA o volumen de negocio, y establecer distintos tramos de interés en función de la evolución de esos parámetros.
De este modo se estaría contemplando un tipo de interés variable que es compuesto o mixto, pues aparenta ser fijo en tanto se concreta en un porcentaje fijo sobre el principal prestado, pero que es variable por cuanto varía y depende en todo momento de la evolución de la sociedad.
Determinar si el interés así calculado tiene la consideración de interés variable a los efectos del citado Real Decreto no es baladí, ya que de ello depende concretar la propia naturaleza del préstamo, y, por tanto, si cumple o no con otra de las características esenciales de los préstamos participativos, como es que, desde un punto de vista mercantil, se consideran patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades. En los últimos tiempos estos instrumentos financieros se han convertido en protagonistas para evitar que muchas sociedades incurran en la causa de disolución legal que establece el artículo 363 e) de la Ley de Sociedades de Capital.
A falta de una regulación más exhaustiva, son también muy escasos los pronunciamientos judiciales que han entrado al fondo de esta cuestión. En este sentido, podemos citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco STSJ PV núm. 295/2017 de 5 de julio que, en el marco de un recurso contencioso administrativo frente a la Diputación Foral de Guipúzcoa, la cual había calificado previamente un préstamo participativo como ordinario por calcular el tipo de interés variable como un tipo fijo sobre el volumen de negocio, resuelve a favor de la sociedad recurrente por considerar que «el interés es por definición variable cuando su cuantía, un % del capital prestado, depende de un factor (variable) como el importe de ventas y/o resultado del ejercicio, o lo que es lo mismo, cuando ese factor cumple la función de determinar el mayor o menor interés devengado por el capital prestado».
En definitiva, el interés variable en un préstamo participativo vendrá determinado tanto por el tipo de interés aplicable como por el factor variable al que se vincula. ■