- Silvia Ruiz Moruno es una de las ponentes de la mesa Retos en la publicidad digital, en el III Congreso Aranzadi de Abogacía In House, que tendrá lugar los días 25 y 26 de noviembre
La publicidad digital ha dejado de ser un simple escaparate de marcas y todo tipo de players, para convertirse en un sofisticado ecosistema donde confluyen creatividad, inteligencia artificial, datos personales y algoritmos de segmentación, a grandes rasgos. Sin embargo, la misma innovación y la tecnología que impulsa la eficacia de la publicidad y el marketing online, plantea de manera constante y automática nuevos retos legales en materias relacionadas con la transparencia, consentimiento y responsabilidad. En este sentido, el marco jurídico actual, conformado por el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), y vigente normativa española (LOPDGDD), la Ley de Servicios Digitales (DSA), la Ley General de Publicidad, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y comercio electrónico, y la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios principalmete, se completa con las correspondientes leyes sectoriales (normativa específica de aplicacion según el sector propio de dicha publicidad); en resumen, un abanico considerable de normas para el mayor entretenimiento de los abogados que asesoramos en esta materia.
De cara a desgranar los aspectos juridicos mas relevantes del sector, en todo caso resulta recomendable poner el foco en la publicidad comportamental o programática, y el origen de la misma, es decir la “data” que se emplea o se trata, para ofrecer anuncios personalizados a los usuarios. La segmentación por intereses, el correspondiente perfilado, el retargeting o la utilización de identificadores digitales implican un tratamiento de datos en muchas ocasiones de caracter personal, que solo puede justificarse con una base legítima clara, generalmente o al menos valorable, el correspondiente consentimiento expreso del usuario. Un correcto cumplimiento en este sentido exige no solo obtener dicho consentimiento, sino ostentar su correcta gestion y evidencia, bajo el vigente principio basico y retador de la responsabilidad proactiva, que actúa como uno de los pilares del RGPD, junto a las obligaciones relativas a, informar de manera clara y sencilla a los usuarios y tener un sistema real de gestion de los indicados consentimientos otorgados. El cumplimiento de este extremo lleva irrevocablemente a revisar desde el punto de vista legal los correspondientes Data Lakes, a los efectos de verificar que el contenido y flujo de los datos alojados en el mismo, tienen en cuenta los controles y premisas de la referida normativa de aplicación.
Por otro lado, y como foco a tener en cuenta desde la pespectiva de cumplimiento, es la irrupción de herramientas de IA generativa, y el nuevo esenario que con ellas se plantea. El uso de modelos que crean textos, imágenes o vídeos publicitarios suscita dudas sobre la autoría, la titularidad de derechos, e inlcuso, la veracidad del mensaje. El anunciante, como responsable del contenido, debe asegurarse de que los materiales generados no vulneren derechos de propiedad intelectual de terceros, ni incurran en publicidad engañosa o desleal. Asimismo, cuando la IA participa en la creación o selección de anuncios personalizables, pueden comprometerse principios tan relevantes como la no discriminacion o transparecia algorítmicas esgrimidos por la DSA. El riesgo se agrava cuando los algoritmos de segmentación o de generación de contenidos publicitarios utilizan datos sesgados o tienen criterios opacos de perfilado, lo que puede derivar en una discriminación indirecta por motivos de género, edad, etnia o ideología, etc. Por ello, tanto la DSA, como el Reglamento de Inteligencia Artificial (RIA) insisten en la necesidad de implementar mecanismos de supervisión humana, documentación técnica y auditorías periódicas que garanticen la trazabilidad de las decisiones algorítmicas.
Centrandonos en los players con relevancia de impacto, hay que destacar el auge del marketing de influencia, el cual ha difuminado las fronteras entre opinión personal y comunicación comercial. En este sentido, la jurisprudencia y las resoluciones de Autocontrol, junto con el recien publicado Código de Conducta sobre publicidad a través de influencers, promovido por Autocontrol, la Asociación Española de Anunciantes, e IAB Spain (de recomedable lectura), han consolidado la exigencia de que los contenidos patrocinados sean claramente identificables como publicidad, es decir, el aviso debe ser claro, visible, inmediato y adecuado al formato y plataforma (texto, voz, etiquetas, etc.), por ello, las fórmulas ambiguas (“Colab”, “Gracias a…”) dejan de considerarse suficientes. Por último, y con respecto a los efectos del indicado Código decir que, para los anunciantes y agencias de marketing digital, exige revisar y adaptar los procesos de colaboración con influencers, contratar con más formalidad, supervisar contenido, exigir comprobaciones de etiquetado, y conserver la oportuna documentación.
Finalmente, y a los efectos de compartir alguno de los efectos de la DSA, como muestra de la correspondiente complejidad jurídica de un entorno en constante transformación, ha introducido la noción sumamente relevante relativa a “prácticas de diseño engañosas” (dark patterns), prohibiendo la manipulación de la conducta de los usuarios mediante interfaces o mensajes que induzcan a consentimientos forzados o decisiones no informadas. Esto afecta directamente a la forma en que se presentan los banners de cookies, las opciones de personalización o la suscripción a servicios. En consecuencia, el reto para el sector publicitario no es solo cumplir con la norma, sino pivotar su negocio atendiendo a los siguientes warnings: a) los anunciantes y agencias deben tener en cuenta que las plataformas pueden tener obligaciones de transparencia y auditoría que impactan en la planificación y ejecución de campañas; b) las redes de publicidad (ad-tech, ad-networks) pueden, en determinados casos, quedar dentro del ámbito de la DSA como “plataformas” y verse sujetas a obligaciones más estrictas; c) es esencial revisar los procesos de segmentación, perfilado, tratamiento de datos de usuarios, consentimiento y orientación de anuncios (especialmente respecto a menores) para evitar infracciones.
Conclusión: Los retos legales en la publicidad digital exigen una visión transversal que combine derecho, negocio, tecnología y ética. Las empresas deben apostar por una gobernanza de datos transparente, reforzar los controles de cumplimiento, y promover una cultura de responsabilidad que equilibre los intereses comerciales con la protección de los derechos de los usuarios. Solo así la publicidad podrá seguir siendo un motor legítimo de innovación sin convertirse en un riesgo jurídico o reputacional.
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