A estas alturas, a nadie le puede caber ninguna duda de que tras la reforma del texto refundido de la Ley Concursal operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre en relación con denominado derecho preconcursal y, en especial, con el nuevo régimen de las comunicaciones de apertura de negociaciones con los acreedores a los efectos de poder alcanzar un plan de reestructuración, deudores y acreedores, se han acogido, por igual, a todas las “mejoras” implementadas por el nuevo texto legal que se ocupó de transponer la Directiva 2019/1023 de 20 de junio de 2019 sobre reestructuración e insolvencia. En especial, y en multitud de ocasiones, el deudor, con el apoyo de los acreedores que representen más del 50% del pasivo que vaya a estar afectado por el plan de reestructuración, ha hecho uso de la prórroga por otros 3 meses adicionales a los 3 iniciales de los efectos de esta comunicación (entre otros, la suspensión del deber de solicitar el concurso o de los derechos de ejecución individual de acreedores o de resolución contractual por incumplimientos previos cuando afectan a bienes y derechos necesarios para la actividad del concursado). Y ello, bajo el defendido pretexto de maximizar las posibilidades de alcanzar un acuerdo con sus acreedores que salve a la compañía del concurso y, todavía en la inmensa mayoría de los casos, de su más que probable consecuente liquidación en dicho escenario.
Ahora bien, este plazo total de 6 meses de prórroga ya se está mostrando cada vez en más ocasiones, como insuficiente para poder alcanzar un acuerdo, principalmente, cuando nos encontramos ante complejas reestructuraciones respecto de grupos societarios en crisis y en las que, en muchas ocasiones, resulta necesario acordar medidas de reestructuración muy gravosas para los acreedores que no se encuentran “en el dinero” y, además, cada vez más, sin contar con el acuerdo del deudor. Sin embargo, nuestra Ley Concursal no se pronuncia, a día de hoy, sobre la posibilidad de acordar una segunda o ulteriores prórrogas, para el régimen general, habiendo únicamente previsto, expresamente, la posibilidad de una única y exclusiva prórroga para el procedimiento especial aplicable a las PYMES (artículo 683 TRLC) o la exclusión de la misma para el régimen de microempresas (artículo 690 TRLC).
¿La razón de ello? Pues sencillamente, porque finalmente se descartó por el legislador prever ulteriores prórrogas hasta alcanzar el plazo máximo de 12 meses previsto en la Directiva para los procesos de negociación con acreedores previos a concurso y que sí que se llegaron a recoger inicialmente en el Anteproyecto de reforma del TRLC. En efecto, dicho texto contemplaba en su artículo 610 la posibilidad de solicitar y acordar prórrogas sucesivas, acumulables hasta alcanzar dicho límite de 12 meses, aunque exigiendo en esos casos una mayoría superior del 60% en lugar del 50% previsto en la actual norma. En su lugar, se decidió que, para el régimen general, únicamente pudiese operar una única prórroga, como se confirmó en el Preámbulo de la Ley 16/2022, precisamente, pensando en reestructuraciones “complejas”, como podía ser, por ejemplo, el caso de las cotizadas: “La sección 5.ª del capítulo II regula la posibilidad, contemplada igualmente en la Directiva, de prorrogar, por una sola vez, los efectos de la comunicación por un período adicional de tres meses, lo cual puede ser pertinente en negociaciones muy complejas, que involucran a muchos y muy heterogéneos acreedores, e incluso accionistas, como puede suceder en el caso de una sociedad cotizada”.
A pesar de lo anterior, la necesidad de los operadores del mercado pronto obligó a interesar de los tribunales interpretaciones flexibles (y, por qué no decirlo, bastante voluntaristas de la voluntad final del legislador) y que han ido progresivamente dando cabida a la posibilidad de conceder una segunda (e incluso tercera) prórroga de los efectos del también llamado preconcurso. Son exponentes de esta corriente el Auto de 1 de octubre de 2024 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid (el primero que accedió a la concesión de una segunda prórroga), así como, en línea con el anterior, el Auto de 4 de noviembre de 2024 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, el Auto de 21 de noviembre de 2024 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, el Auto de 29 de enero de 2025 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante, el Auto de 18 de marzo de 2025 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao y, por el momento, el Auto de 11 de abril de 2025, nuevamente, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga. En el caso de este último accediendo, por vez primera, a la concesión de una tercera prórroga de 3 meses. Las razones que justifican dichos pronunciamientos son cuatro y las analizaremos a continuación.
En primer lugar, por la aplicación del consabido principio de que “todo lo que no está prohibido está permitido” y que el último Auto referido del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga expone sin ambages en su resolución de concesión de la tercera prórroga en atención a los evidentes beneficios de toda reestructuración en contraposición con el concurso: “considerados los efectos favorables que puede ser la reestructuración llevada a buen término, y en la defensa última del mantenimiento empresarial, el silencio puede ser interpretado como un obstativo de aplicar aquello que no se prohíbe, propio de un sistema liberal del Estado de Derecho.” Nuestra doctrina más autorizada que se ha pronunciado en la materia, como el profesor Garcimartín F. [1], discrepa, sin embargo, frontalmente del anterior argumento, estimando que este principio no juega en las relaciones horizontales, cuando un particular (el deudor) pretende restringir los derechos subjetivos de otros particulares (sus acreedores). En nuestra opinión, coincidiendo con el anterior autor, nos permitimos añadir que una interpretación extensiva de la Ley no puede (o no debería, al menos) beneficiar nunca tan sólo a una parte de los justiciables a los que se dirige dicha norma. Y, en este caso, sin embargo, es evidente que beneficia a los deudores o acreedores mayoritarios frente a los acreedores minoritarios que ven, por el contrario, ampliamente menoscabados sus derechos (de ejecución separada, por ejemplo) en una situación preconcursal.
En segundo lugar, nuestros Juzgados han efectuado una interpretación sistemática del TRLC trayendo a colación las previsiones expresas antes referidas sobre la limitación a una sola prórroga de los efectos de la comunicación de preconcurso en el régimen de las PYMES y la exclusión de dicho régimen para las microempresas. De nuevo, en palabras del Juzgado de lo Mercantil de Málaga, “Debemos interpretar por tanto que la existencia de supuestos específicos de limitación a una sola prórroga o de prohibición absoluta a la misma, en los dos procedimientos especiales antedichos, implican que en el general o común no esté vedada una segunda prórroga.” Sin embargo, al igual que el profesor Garcimartín F., nos parece que la interpretación sistemática queda profundamente mitigada por la eliminación de la posibilidad de ulteriores prórrogas finalmente instaurada en la Ley 16/2022 en contraposición con lo que se preveía en el texto del Anteproyecto de Ley y, además, por los claros términos del Preámbulo de la Ley que dejan fuera de cualquier duda que la intención del legislador era limitar la prórroga a una sola. Y, como es sabido, in claris non fit interpretatio.
En tercer lugar, estas resoluciones han realizado una interpretación conforme a la Directiva, que ciertamente no prohíbe las prórrogas sucesivas, sino que deja a los Estados miembros la posibilidad de permitirlas, con el límite temporal de 12 meses (artículo 6.8). Así lo refiere el referido Auto de 11 de abril del Juzgado de lo Mercantil de Málaga: “Unido a la circunstancia que la parte solicitante invoca un argumento adicional de previsión el Considerando 35 de la Directiva 2019/1023 de la que trae causa la transposición de este procedimiento reestructurador y que prevé la posibilidad de pluralidad de prórrogas, si quiere el legislador autorizar lo previsto específicamente en el procedimiento de las sucesivas prórrogas , en el marco temporal máximo de los 12 meses de la Directiva (art.6.8).” Sin embargo, como así mismo indica el profesor Garcimartín F., no puede obviarse que la posibilidad de dejar a los Estados Miembros que prevean dos o más prórrogas se encuentra en todo caso limitada con bastantes salvaguardas y se prevé un límite máximo de 12 meses que no está ni siquiera previsto en la redacción final del TRLC, por lo que podría llegar a plantearse incluso su disconformidad con la Directiva.
Por último, se destaca por las resoluciones la interpretación teleológica (artículo 3.1 del Código Cil) y analógica (artículo 4.1 del Código Civil) de las normas al aplicar las previsiones de los artículos 683 y 690 del TRLC para las PYMES y las microempresas. En palabras del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga: “Entre el art 607 del TRLC y los arts 683 y 690 del TRLC existe identidad de razón, ya que ambos regulan la prórroga de la comunicación de negociaciones y si bien la Ley es taxativa en cuanto a la prohibición de una segunda prórroga para las microempresas, no lo es para el resto de sociedades.” Y añade,“De la Exposición de Motivos del TRLC y de la Directiva de la UE 2019/1023, de 20 de junio de 2.019, se desprende que el legislador ha querido favorecer que las empresas logren alcanzar acuerdos de reestructuración con sus acreedores, evitando en la medida de lo posible que las mismas tengan que solicitar la declaración de concurso de acreedores.” En este punto, no podemos más que alinearnos nuevamente con el profesor Garcimartín, F. en el sentido de que es cierto que el TRLC y la Directiva tratan de favorecer los acuerdos de reestructuración, pero no a cualquier precio y, desde luego, no imponiendo sacrificios desproporcionados o injustificados a los derechos de los acreedores individuales. En nuestra opinión, habrá que atender al caso por caso para saber si se pretende imponer un sacrificio o no desproporcionado o injustificado a los acreedores minoritarios (no lo era, sin embargo, en el caso tratado por el Auto referido del Juzgado de lo Mercantil de Málaga, en el que el acreedor – financiero – que se mostró conforme a la tercera prórroga, ostentaba casi el 80% del pasivo y, además, se daba la circunstancia particular de que el experto en la reestructuración había sido nombrado exclusivamente después de que se acordase la segunda prórroga).
En conclusión, a nuestro juicio, a pesar de que, a día de hoy, existen cada vez más pronunciamientos de nuestra jurisprudencia menor favorables a la concesión de una segunda (y ya incluso tercera) prórroga de los efectos de la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, la –cuanto menos– discutible fundamentación en la que se basan todos estos pronunciamientos no excluye que exista todavía una importante incertidumbre en la materia que debe obligarnos a ser prudentes en el análisis de la justificación de la solicitud de segundas o ulteriores prórrogas, cuestión que no se despejará hasta que el legislador tenga a bien (esperamos) clarificar este aspecto en una ulterior reforma del TRLC, con el objetivo de ofrecer mayor certidumbre jurídica tanto a deudores como a acreedores. Es una máxima –la seguridad jurídica– que el legislador nunca puede olvidar.
[1] Garcimartín, F. “La prórroga de los efectos de la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores” Almacén de Derecho, 19 noviembre 2024.
