Ante un conflicto entre dos partes enfrentadas, la solución tradicional en todos los países ha sido siempre acudir a los órganos judiciales para obtener de ellos una tutela de nuestros derechos y obtener un pronunciamiento sobre quién tiene la razón. Sucede a veces, no obstante, que quien acude a ellos soporta unas dilaciones de estos procesos y unos costes demasiado grandes, que a la larga puede llegar a disuadirle de acudir a los Tribunales quedando su derecho sin proteger y sufriendo injustamente las consecuencias de ello. Los Medios Alternativos de Solución de Conflictos (en adelante, MASC) se presentan como una solución más rápida y económica para evitar que estos conflictos se queden sin resolver:
Los MASC son una serie de procedimientos que tienen como finalidad que dos partes enfrentadas lleguen a un acuerdo entre ellas para resolver su conflicto, en vez de acudir directamente a la vía judicial. Los MASC nacen en el mundo anglosajón a mediados del siglo pasado y, si bien allí son muy utilizados e incluso preferidos a la vía judicial, en Europa su desarrollo ha sido algo más lento. En España estos MASC están reconocidos y regulados, y han tenido un impulso sin precedentes con la reciente Ley Orgánica 1/2025 de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, que entrará en vigor el 3 de abril de 2025.
Es importante destacar que en España todos los MASC, que a continuación se expondrán, están al servicio de la tutela judicial efectiva y no la sustituyen en ningún caso: el derecho a la tutela de los derechos de los ciudadanos por los jueces y magistrados consagrado en art. 24 de la Constitución Española impide que las leyes puedan obligar al ciudadano acudir única y exclusivamente a un MASC para resolver sus conflictos sin poder acudir después a la vía judicial; pero sí pueden hacer que acudir a un MASC sea obligatorio, aunque solo en ciertos supuestos, antes de acudir a la vía judicial. Del mismo modo, existen conflictos sobre los cuales no cabe acudir a ningún tipo de MASC y solo queda abierta la vía judicial para resolverlos.
En este sentido, la LO 1/2025, antes citada, busca a través de los MASC promover una cultura de resolución pacífica de conflictos, descongestionando los tribunales y ofreciendo soluciones más rápidas y adaptadas a las necesidades de las partes involucradas. La Ley reduce su ámbito de aplicación a asuntos civiles y mercantiles (incluidos los asuntos con consumidores por la Disposición Adicional 7º de la Ley), quedando fuera los MASC que las leyes especiales establezcan en materia penal, laboral, concursal, o administrativa (art. 3). Asimismo, prohíbe la utilización de los MASC, ni aun por derivación judicial, en aquellos asuntos que versen sobre materias que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable (art. 4).
Así, el artículo 5 consagra que “En el orden jurisdiccional civil, con carácter general, para que sea admisible la demanda se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias (…). Se exigirá actividad negociadora previa a la vía jurisdiccional como requisito de procedibilidad en todos los procesos declarativos del libro II y en los procesos especiales del libro IV de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con excepción de los que tengan por objeto las siguientes materias:
a) la tutela judicial civil de derechos fundamentales;
b) la adopción de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil;
c) la adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad;
d) la filiación, paternidad y maternidad;
e) la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute;
f) la pretensión de que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina y que amenace causar daños a quien demande;
g) el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos, la entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución forzosa de medidas de protección de menores o la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional;
h) el juicio cambiario.
No será preciso (…) para la interposición de una demanda ejecutiva, la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda, la solicitud de diligencias preliminares ni para la iniciación de expedientes de jurisdicción voluntaria, con excepción de los expedientes de intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de bienes gananciales, así como de los de intervención judicial en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad. Tampoco será preciso acudir a un medio adecuado de solución de controversias para presentar la petición de requerimiento europeo de pago en el proceso monitorio europeo o de escasa cuantía europeo”.
No existe un número cerrado de MASC; de hecho, la Ley no enumera cuáles son los MASC existentes actualmente, sino que se limita a dar una definición genérica de los mismos en su artículo 2, como “cualquier tipo de actividad negociadora, reconocida en esta u otras leyes, estatales o autonómicas, a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de una tercera persona neutral”.
Nótese que además de definirlos, la propia Ley delimita en su artículo 5 qué MASC pueden considerarse válidos a efectos de dar por cumplido el requisito de haberse sometido a un MASC antes de acudir a la vía judicial, esto es, aquellos reconocidos en leyes estatales y autonómicas. No significa que los MASC que no estén regulados no existan, simplemente que no serán válidos a efectos de dar por cumplido el requisito de someterse a estos medios antes de interponer la demanda judicial.
Veamos entonces los tres tipos esenciales de MASC recogidos en nuestra legislación estatal y sus efectos:
a) El arbitraje: el más conocido y utilizado, sobre todo en el ámbito internacional. Su regulación se encuentra en la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003. En el arbitraje las partes atribuyen el conocimiento de su pleito a un tercero imparcial y neutral, el árbitro, ante el que podrán comparecer y presentar pruebas, y que al término dictará una resolución denominada “laudo arbitral” que obligará a las partes.
Así definido se asemeja mucho a un procedimiento judicial; pero se diferencia en que el arbitraje es mucho más rápido con el consiguiente ahorro de costes, y en que el laudo, a diferencia de una sentencia, no se puede recurrir. Una vez que el laudo es firme, produce efectos de cosa juzgada y las partes no pueden acudir al juez para obtener un pronunciamiento distinto, aunque sí para ejecutarlo forzosamente en caso de incumplimiento.
b) La mediación: su regulación básica a nivel estatal es la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Se define como el medio adecuado de solución de controversias en que dos o más partes intentan voluntariamente, a través de un procedimiento estructurado, alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador. Si las partes alcanzan un acuerdo, este se consignará en un acta firmada por el mediador y por las partes y tendrá fuerza vinculante para las partes. Si se ajustan a derecho, podrán las partes exigir del juez su cumplimiento directamente, sin necesidad de juicio previo.
La mediación se diferencia del arbitraje en tres puntos fundamentales: primero, en que su procedimiento, si bien tiene una estructura básica, es muy breve, flexible y adaptable a las necesidades de las partes, mientras que el proceso del arbitraje es tan riguroso como lo podría ser un procedimiento judicial; segundo, mientras que en arbitraje el árbitro toma una decisión vinculante basándose en las alegaciones de las partes, el mediador no decide nada: simplemente se limita a acercar posturas sin dar nunca una solución, pues la esencia de la mediación es que las partes alcancen el acuerdo “por sí mismas”; y tercero, en que el acuerdo de mediación no produce efectos de cosa juzgada, cosa que sí logra el laudo.
Estas características, unidas a un coste más bajo y a una rapidez mayor si cabe, que el arbitraje, hacen de la mediación un MASC muy utilizado sobre todo en asuntos de familia.
c) La conciliación: este MASC podría considerarse como una mediación especial o cualificada:
En la conciliación las partes se someten, como en la mediación, a un procedimiento breve y flexible ante un tercero neutral llamado en este caso conciliador, para lograr un acuerdo que vincule a las partes y del que pueda exigirse ante el juez su cumplimiento si fuere necesario. La diferencia principal con la mediación está en que el conciliador tiene un papel más activo y sí puede proponer (que no imponer) soluciones al conflicto. Otra gran diferencia es que, en nuestro derecho, la conciliación se lleva a cabo, por regla general, ante funcionarios o autoridades públicas, a diferencia de la mediación, que se puede llevar a cabo también por profesionales; y que su uso predomina en pleitos muy técnicos, mientras que en la mediación los conflictos suelen tener sesgos emocionales o psicológicos (los pleitos familiares que antes veíamos).
La conciliación, a diferencia de la mediación y el arbitraje, no tiene una ley propia y general para todos los casos. Destaca la conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia (arts. 139-148 de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria), ante Notario (arts. 81-83 de la Ley del Notariado de 20 de mayo de 1862) y la conciliación ante el Registrador de la Propiedad (art. 103 BIS de la Ley Hipotecaria):
La atribución del carácter de conciliador al Registrador de la Propiedad se produjo en el año 2015, cuando la Ley de Jurisdicción Voluntaria introdujo el art. 103 BIS en la Ley Hipotecaria, que así decía:
“1. Los Registradores serán competentes para conocer de los actos de conciliación sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia, siempre que no recaiga sobre materia indisponible, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial. La conciliación por estas controversias puede también celebrarse, a elección de los interesados, ante Notario o Secretario judicial.
Las cuestiones previstas en la Ley Concursal no podrán conciliarse siguiendo este trámite.
2. Celebrado el acto de conciliación, el Registrador certificará la avenencia entre los interesados o, en su caso, que se intentó sin efecto o avenencia”.
Así, los registradores son desde entonces autoridad pública competente a la que los ciudadanos pueden acudir, además del Notario y el Letrado de la Administración de Justicia (antiguo Secretario judicial), para resolver sobre controversias inmobiliarias, urbanísticas, mercantiles, o que versen sobre derechos inscribibles en el Registro de la Propiedad o en el Mercantil o los de Bienes Muebles.
Con la LO 1/2025, se modifica el apartado segundo de este artículo y no deja duda acerca de la efectividad vinculante del acuerdo logrado mediante conciliación:
“La certificación estará dotada de eficacia ejecutiva en los términos del número 9.º del apartado 2 del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La ejecución se tramitará conforme a lo previsto para los títulos ejecutivos extrajudiciales”.
Otros MASC
Para finalizar, existen ciertos MASC que, aunque no están regulados como tal, están reconocidos en la propia LO 1/2025, lo cual les da carta de naturaleza para ser considerados aptos para dar por cumplido el requisito de sometimiento a MASC antes de acudir a la vía judicial: la opinión neutral de una persona experta independiente, la oferta vinculante confidencial, los MASC admitidos por ley sectorial, la negociación directa por las partes o entre sus abogados bajo sus directrices y con su conformidad, procesos de Derecho colaborativo, y cualquiera otro que cumpla los requisitos del artículo 2 de la Ley.
