- Análisis de la viabilidad registral y fiscal de la prenda sin desplazamiento constituida sobre derechos hereditarios en el ordenamiento español
Con ocasión de un curso de especialización en Derecho Registral organizado por el Colegio de Registradores de España y dirigido a registradores mercantiles iberoamericanos, me correspondió disertar acerca del Registro de Bienes Muebles español.
En un momento dado -al hilo de los documentos inscribibles- un registrador uruguayo me preguntó si en España se inscribían prendas sin desplazamiento sobre derechos hereditarios. Al parecer, en la República Oriental del Uruguay es una garantía que se utiliza con cierta frecuencia.
Mi respuesta en cuanto a España fue negativa: nunca he visto ni ha pasado por mis manos -tampoco, creo, por las de mis colegas registradores de bienes muebles- un título de constitución de prenda sin desplazamiento en el que el objeto sobre el que recae el derecho real de prenda es el derecho hereditario.
Agradecí la pregunta al colega uruguayo y le prometí escribir un breve apunte teórico sobre la cuestión. Este es el resultado de esa promesa, resultado que brindo el público español especializado en garantías mobiliarias.
Admisión de la figura en la legislación española.
Sabido es que desde que la ley 41/2007, de 7 de diciembre, añadió dos párrafos al artículo 54 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, está francamente admitida a inscripción la prenda sin desplazamiento sobre derechos de crédito. El párrafo tercero de dicho artículo 54, que es el que interesa ahora, dice así:
Los derechos de crédito, incluso los créditos futuros, siempre que no estén representados por valores y no tengan la consideración de instrumentos financieros a los efectos de lo previsto en el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, podrán igualmente sujetarse a prenda sin desplazamiento. Para su eficaz constitución deberán inscribirse en el Registro de Bienes Muebles.
¿Es el derecho hereditario un derecho de crédito susceptible de soportar una prenda sin desplazamiento? La respuesta, a mi juicio, es afirmativa si con la expresión “derecho hereditario” nos estamos refiriendo a la posición del heredero desde que acepta (expresa o tácitamente) una herencia a la que es llamado hasta que se produce la partición. Es lo que doctrinalmente se ha dado en llamar “derecho hereditario en abstracto”. El Código civil lo contempla en el artículo 1067 a propósito del retracto entre coherederos, cuando dice que “Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber”. Y también a él se refiere el artículo 46 de la Ley Hipotecaria cuando dice en su primer párrafo que “El derecho hereditario, cuando no se haga especial adjudicación a los herederos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos, sólo podrá ser objeto de anotación preventiva. Esta anotación podrá ser solicitada por cualquiera de los que tengan derecho a la herencia o acrediten un interés legítimo en el derecho que se trate de anotar”. Este mismo precepto concluye estableciendo que “el derecho hereditario anotado podrá transmitirse, gravarse y ser objeto de otra anotación”. Lógicamente, este artículo se está refiriendo a la práctica de una anotación preventiva en el folio correspondiente a un inmueble que esté inscrito en dominio todavía a favor del causante. No está de más recordar las razones del legislador para “degradar” el derecho hereditario desde una inscripción hasta una anotación. La exposición de motivos de la Ley de 30 de diciembre de 1944 de reforma de la Ley Hipotecaria (BOE de 1/01/1945) dice a este respecto lo siguiente:
“El derecho hereditario en abstracto ingresará en el Registro mediante anotación preventiva. La indeterminación de su activo y pasivo durante dicha situación y la circunstancia de que muchas de sus partes integrantes escapan precisamente a la esfera del mismo, hace que los asientos regístrales resulten insuficientes para exteriorizar la complejidad de los elementos que lo integran. Por otra parte, si para la doctrina jurisprudencial no puede aquel derecho gozar plenamente de los privilegios del sistema, ni le son de aplicación rigurosa los principios de especialidad y publicidad, y se reconoce incluso que puede llevar la confusión a los libros del Registro, es evidente que éste debe concretar su función a garantizar la simple titularidad de una “universitas juris”. Lógicamente se ha estimado que el derecho hereditario no puede continuar ingresando en forma de un asiento definitivo, como es la inscripción. La anotación preventiva es el medio más idóneo para exteriorizar una relación jurídica que, cual el derecho hereditario en abstracto, no puede merecer la total protección del sistema. Se confía de esta suerte evitar las dudas y litigios a que había dado lugar su actual forma de registración. El derecho hereditario en concreto continuará ingresando en el Registro mediante escritura pública y en forma de inscripción”.
Pues bien, el derecho hereditario en abstracto no requerirá sin embargo de ninguna anotación preventiva en el Registro de la Propiedad con carácter previo para ser objeto de una prenda sin desplazamiento. La garantía que puede suponer una prenda de esta clase es más o menos sólida dependiendo del valor de la herencia. Hasta es posible que nos hallemos ante una herencia de elevado valor incluso sin existir en su activo bienes inmuebles. Pensemos, por ejemplo, en un caudal bien nutrido con metales preciosos, objetos de arte -pinturas, esculturas, etc.- acciones de sociedades, cotizadas o no, participaciones en sociedades limitadas, depósitos bancarios en sus diversas modalidades y un sinfín de bienes y derechos representativos del gran valor de la herencia. Y el heredero llamado a esa herencia, todavía no partida y acaso enredada en trámites judiciales para lograrlo, puede sin embargo hacer alarde de que su derecho hereditario es apto para soportar una garantía mobiliaria fuerte. No tiene más que demostrar la titularidad del causante sobre los bienes de que se trate, el certificado de defunción de dicho causante y su inclusión entre los herederos instituidos mediante la aportación de una copia del testamento (acompañada de un certificado del Registro de Actos de Última Voluntad para determinar que se trata del último otorgado) o de la declaración de herederos abintestato.
Como es regla general en cualquier prenda sin desplazamiento (artículo 3 de la Ley de 16 de diciembre de 1954), se debe formalizar en póliza o en escritura para acceder al Registro de Bienes Muebles. Considerando lo que establece el párrafo tercero del artículo 144 del Reglamento Notarial (“Las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, y en cualquier caso todos los que tengan objeto inmobiliario; todo ello sin perjuicio, desde luego, de aquellos casos en que la Ley establezca esta forma documental”) , lo procedente es que se formalice en póliza si el acreedor pignoraticio es un banco o un establecimiento financiero de crédito, debiendo por el contrario formalizarse en escritura si se trata de una prenda constituida por un particular para garantizar una obligación con otro particular.
El Registro de Bienes Muebles competente para presentar el título y practicar la inscripción es el correspondiente al domicilio del heredero pignorante por aplicación de la regla 4ª del artículo 70 de la Ley sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión (“bienes muebles de características propias”). Con la particularidad de que si el heredero pignorante tiene su domicilio en el extranjero el Registro competente sería el del lugar del otorgamiento de la escritura, como tuvo ocasión de aclarar la Dirección General de los Registros y del Notariado en instrucción de 12 de mayo de 2012, apartado tercero (publicada en el Anuario de dicha Dirección General, año 2012, volumen I, parte 2ª, página 12 y ss.)
Aspectos fiscales
Queda hacer alguna consideración acerca de si el registrador de bienes muebles debe exigir que la póliza o escritura en la que se constituya una prenda sin desplazamiento sobre un derecho hereditario haya sido presentada previamente en la oficina liquidadora del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.
Acerca de este extremo, la disposición adicional segunda de la Ley de 16 de diciembre de 1954 contiene una norma -de vigencia dudosa y no muy conocida entre los operadores jurídicos- que dice lo siguiente: “Las escrituras públicas previstas en la presente Ley podrán inscribirse sin el previo pago de los impuestos de Derechos reales y Timbre, siempre que el importe de las liquidaciones de los mismos que hubieren de practicarse por todos conceptos sean afianzadas sin restricciones, mediante carta u otro medio escrito, por un Banco Oficial o de la Banca privada inscrita. El Registrador, al practicar así la inscripción, dará cuenta de oficio a la Oficina Liquidadora competente”.
Sea como fuere y esté o no vigente esa adicional, lo que sí es de aplicación en cualquier caso es el cierre registral establecido por el artículo 254.1 de la Ley Hipotecaria, a cuyo tenor: “Ninguna inscripción se hará en el Registro de la Propiedad sin que se acredite previamente el pago de los impuestos establecidos o que se establecieren por las leyes, si los devengare el acto o contrato que se pretenda inscribir”. Obsérvese que la norma cierra el Registro a títulos sin acreditación de liquidación o presentación tributarias siempre que el acto o contrato que se pretenda registrar devengue algún impuesto. Es lo que se ha dado en llamar precalificación fiscal del registrador. En ella, este se limita a distinguir entre acto sujeto (el que devenga impuestos, aunque no pague deuda tributaria por estar exento) y acto no sujeto (el que no los devenga). En este segundo caso, no hay cierre registral y el título puede inscribirse si no adolece de otros defectos.
¿Devenga algún impuesto una escritura de constitución de prenda sin desplazamiento? ¿Y si se formaliza en póliza? La alternativa es fiscalmente relevante por lo que después diremos.
En el caso de escritura, lo primero que debe analizarse es la naturaleza de la obligación garantizada con la prenda sin desplazamiento. Lo más frecuente es que se trate de un préstamo, en cuyo caso si es entre particulares (lo más normal porque bancos y entidades de crédito firmarán póliza y no escritura) está sujeto al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas por el artículo 7.1.B de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre). En tal caso, la escritura debe autoliquidarse con carácter previo a su inscripción. Al préstamo se equipara un reconocimiento de deuda en aplicación del artículo 10.5.j de la citada ley. En cualquier otro caso en que la obligación garantizada por la prenda sin desplazamiento no sea acto sujeto, lo es la constitución de derechos reales (artículo 7.1.B) ya que la prenda sin desplazamiento es un derecho real de los de garantía.
No obstante, cabe la posibilidad de que, a pesar de ser el acreedor un banco o similar que puede otorgar póliza, decidan formalizar la prenda sin desplazamiento en escritura pública, conscientes de que la normal sujeción al impuesto sobre el valor añadido aparta la sujeción a transmisiones patrimoniales onerosas (artículo 7.5). Entonces el registrador también debe exigir la previa autoliquidación porque el documento devengaría la cuota variable de actos jurídicos documentados al estar formalizado en escritura, no estar sujeto a transmisiones patrimoniales ni a sucesiones y contener un acto inscribible en el registro de bienes muebles (artículo 31.2 del citado texto refundido).
Por el contrario, si el documento fuera una póliza, el registrador no tendría que exigir la previa liquidación por lo siguiente: El estar documentado mediante póliza es porque el acreedor pignoraticio está en su tráfico habitual y de ello resulta que estaría sujeto a I.V.A. y no a T.P. onerosas. Y tampoco devengaría cuota variable de actos jurídicos documentados porque el artículo 31.2 contempla escrituras y actas, pero no pólizas.
En todos los casos, ¿debería exigirse la previa presentación o autoliquidación del impuesto sobre sucesiones y donaciones? No se olvide que el derecho sobre el cual recae la garantía es el derecho hereditario. En mi opinión, la respuesta es negativa. Lo que el registrador -de bienes muebles en este caso- debe exigir es que esté liquidado el impuesto que sea devengado por el acto inscribible. Y aquí -a diferencia de lo que acontecería en el Registro de la Propiedad si alguien pretende anotar su derecho hereditario- no se trata de inscribir el derecho hereditario sino -lo que es sustancialmente distinto- la prenda sin desplazamiento sobre el derecho hereditario.
