- “Hay que afrontar de una vez grandes problemas de fondo en la contratación pública, con normativa planificada a largo plazo”
- “El problema más grave que tiene nuestro sistema es la falta de instrumentos normativos para paliar desequilibrios económicos en situaciones de crisis”
El pasado 20 de noviembre Roger Canals Vaquer, responsable del área de Contratación Pública en ARCO, Abogados y Asesores Tributarios moderó la mesa Contratación Pública y Empresas Licitadoras del II Congreso Aranzadi de Abogacía In House. En dicha mesa se debatió sobre cuestiones tan relevantes como las prórrogas de los contratos públicos o las modalidades de presentaciones de ofertas conjuntas. Roger Canals es además profesor asociado de la Universitat Autònoma de Barcelona (UAB). Roger fue reconocido en 2023 en el área de Litigación por Best Lawyers.
Usted ha moderado por segundo año consecutivo la mesa sobre Contratación Pública y Empresas Licitadoras del Congreso Aranzadi In House. ¿Qué novedades en esta materia se han producido con respecto al pasado año?
De un año para otro no han existido novedades normativas, y no porque las mismas no sean necesarias, que lo son, y mucho. Por ejemplo, en la mesa de este año del Congreso hemos debatido acerca del asunto de las prórrogas contractuales, que, en la actual ley, especialmente las de carácter no voluntario o forzosas, tienen una regulación no muy clara que está dando lugar a muchísima litigiosidad. Además, en materia de contratación pública tenemos aún pendiente desde 2001 el desarrollo reglamentario de la actual ley. También hay asuntos urgentes que el legislador no aborda, como por ejemplo, la necesidad de acabar con el régimen de desindexación de los contratos vigentes desde 2015 (en tiempos de inflación prácticamente plana), o la clarificación del régimen de los contratos como mecanismo de reequilibrio de los contratos cuando concurran situaciones de desequilibrio económico severo por causas ajenas a la esfera de control de los contratistas. En definitiva, hay muchos deberes por hacer, sin que por desgracia, haya perspectivas de que vayan a abordarse a corto plazo.
A grandes rasgos, ¿qué define la problemática actual de las prórrogas de los contratos de servicios?
La actual coyuntura de alta litigiosidad en este ámbito se debe a una multiplicidad de factores. El principal es, a mi juicio, de carácter económico, consistente en las consecuencias del periodo hiperinflacionario que hemos sufrido en el mundo occidental a partir de mediados de 2021. Ello ha comportado que muchos de los contratos de servicios que se hallan actualmente en ejecución, y que fueron licitados y dimensionados económicamente en 2020/2021, hayan quedado totalmente superados por la realidad, siendo económicamente muy deficitarios. Ello está conllevando graves problemas para los contratistas, dado que deben permanecer en la prestación del servicio perdiendo en algunos casos mucho dinero. La cuestión objeto de controversia con la administración estriba en los límites del riesgo y ventura del contratista. De nuevo nos hallamos aquí ante una indeterminación normativa, dado que ésta no prevé qué grado de desequilibrio económico tiene que concurrir para que resulten de aplicación los mecanismos de reequilibrio aplicables en nuestro ordenamiento (fundamentalmente, la doctrina del riesgo imprevisible, de construcción jurisprudencial).
En materia de modalidades de presentaciones de ofertas conjuntas, parece que asistimos a una redifinición del concepto de UTE. ¿Es así?
Las UTEs, como en su día los modificados, han pasado a ser una estrella rutilante en nuestro firmamento de la contratación pública, a ser sospechosas habituales. Ello ha sucedido por dos factores; el primero, por el endurecimiento de la normativa de contratación pública en el ámbito antitrust desde la transposición de las Directivas de cuarta generación en materia de contratación pública, y el segundo, por la utilización de la UTE como un mecanismo de colusión consistente en la licitación conjunta de empresas que no tienen relación de complementariedad entre ellas (diferentes clasificaciones, capacidades, etcétera), sino que tienen la misma actividad. Debe volverse a los orígenes de las UTEs, usarlas para lo que están concebidas (esto es, como un vehículo de asociación de empresas complementarias para la aportación de capacidades diferentes y necesarias para la ejecución de un contrato), y no como un mecanismo de asociación entre iguales, usándola para licitar conjuntamente con potenciales competidores con el objetivo de eliminar competencia que redundaría en una mayor eficiencia del dinero público.
Hace un año usted afirmaba que “conviene adaptar la LCSP para establecer un procedimiento destinado al restablecimiento del equilibrio económico de los contratos públicos”. ¿Se ha avanzado algo?
Por desgracia, no. En mi modesta opinión, es una de las grandes asignaturas pendientes de nuestro sistema. Ya llegamos tarde para paliar el daño económico que han sufrido las empresas por razón de la coyuntura hiperinflacionaria que hemos vivido. Lo que sería necesario es prepararnos con el marco normativo necesario para afrontar con garantías la próxima crisis que estalle en el futuro. Mediante el Real Decreto 3/2022, se adoptó un régimen limitado de revisión de precios para un sector en contrato (el de la construcción) que no se extendió a otros sectores como los servicios o suministros (lo que sí ocurrió en países de nuestro entorno inmediato como Portugal o Francia). Hay que dejar de practicar la política de paños calientes para la solución de problemas sobrevenidos, previéndolos con suficiente tiempo, y dotándonos de un marco normativo estable que permita dotar de seguridad jurídica a los problemas de la contratación pública en tiempos de crisis. Y eso debe hacerse en tiempo de vacas gordas.
¿Qué tipo de asesoramiento o servicios puede prestar una firma como la suya a la Abogacía In House?
ARCO ABOGADOS es un despacho multidisciplinar, que prestar servicios a empresas en todos los ámbitos del asesoramiento jurídico. Contamos con una red de cinco oficinas en España (Madrid, Barcelona, Valencia, Palma de Mallorca e Ibiza), en las que trabajan más de cincuenta profesionales. Formamos parte de redes internacionales que nos permiten prestar asesoramiento jurídico y fiscal a clientes internacionales que operan en España, así como acompañar a nuestros clientes que tienen necesidades en el extranjero.
