La Constitución española dedica su título I (artículos 10 a 55) a los derechos y deberes fundamentales, señalando en el artículo 10 que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, entre los que debe citarse la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España por Instrumento de ratificación de 30 de noviembre de 1990 (BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), entrando en vigor en nuestro país el 5 de febrero de 1991.
En su artículo 3, la Convención señala que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
De forma expresa, en materia de infancia, el artículo 39.4 CE recuerda que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
El interés superior del menor se regula en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo que tiene carácter orgánico, conforme a lo señalado en la disposición final vigésimo tercera).
Este artículo fue incorporado a la Ley Orgánica 1/996 por la modificación llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, justificándose en la necesidad de dotarlo de contenido, incorporando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y los criterios de la Observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013 (OG 14), del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.
El artículo 3 de la CDN se aplica a los niños con carácter individual (párrafo 22 OG 14), aunque también implica que el derecho a que se atienda debidamente a su interés superior se aplique a los niños con carácter general o como grupo (párrafo 23 OG 14), pero esto no quiere decir que, en una decisión relativa a un niño en particular, se deba entender que sus intereses son los mismos que los de los niños en general, sino que el interés superior del niño debe ser evaluado individualmente (párrafo 24 OG 14).
El Real Decreto-ley 2/2025, de 18 de marzo, por el que se aprueban medidas urgentes para la garantía del interés superior de la infancia y adolescencia ante situaciones de contingencias migratorias extraordinarias (BOE número 67, de 19 de marzo de 2025), convalidado por el Congreso el día 10 de abril (BOE núm. 89, de 12 de abril de 2025), hace una valoración del interés general de los menores extranjeros no acompañados como grupo, como colectivo sin personalidad jurídica, al que se le reconocen determinados derechos en consonancia con lo previsto en la legislación vigente, derechos que no son predicables respecto del colectivo sino de manera individual, respecto de cada una de las personas que conforman el mismo, poniendo el énfasis en que “las distintas Administraciones Públicas implicadas deben velar, en definitiva y en todo momento, por el interés superior del menor, como principio rector que ha de servir de guía a toda política pública en la materia”. Esta declaración general, no toma en consideración lo señalado en el último párrafo del artículo 2.4 de la Ley Orgánica 1/1996, cuando previene que “las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectadas”.
El desplazamiento masivo y forzoso de menores extranjeros no acompañados a diferentes Comunidades Autónomas, no solo va afectar a estos menores reubicados, pues no va a ser posible garantizar que las condiciones de acogimiento se lleven a cabo en los términos que las legislaciones autonómicas prevén para la atención de menores dentro del sistema de atención a la infancia, ante la dificultad, por ejemplo, para generar espacios adecuados y dotar a los mismos de profesionales especialmente cualificados en materia de atención a la infancia.
También esta reubicación forzada va a afectar de forma directa al resto de menores del sistema de protección a la infancia de cada Comunidad, cuyo interés superior en ningún momento se toma en consideración en la norma.
Por un lado su interés superior se va a ver afectado porque se va a forzar a estos menores a convivir con otros que presentan diferentes necesidades y que en condiciones normales deberían estar en recursos distintos y adaptados a sus perfiles y necesidades.
Por otro lado, en un importante número de casos, los menores protegidos por las Comunidades van a verse obligados a convivir con personas mayores de edad. Sirva como ejemplo el dato de que conforme a los datos recogidos en la memoria de la Fiscalía General del Estado, en 2023 casi el 43% de las pruebas de determinación de edad que se concluyeron dieron como resultado la mayoría de edad.
Por último, su interés superior va a verse gravemente afectado por la detracción presupuestaria que supondrá en los recursos de que disponen las Comunidades Autónomas para la atención de los menores tutelados, ante la ausencia de financiación adecuada por parte del Estado para hacer frente a los costes que generará la reubicación de los menores no acompañados, cuando el Real Decreto-ley se dicta desde el marco que las competencias exclusivas del Estados en materia de regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (título competencial que no encuentra justificación alguna en la norma), y en las materias de inmigración y extranjería (artículo 149.1, apartados 1.ª y 2.ª, CE). La primera una competencia normativa que no ampara el ejercicio de funciones ejecutivas (STC 188/2001), siendo doctrina consolidada que no puede interpretarse de tal manera que pueda vaciar de contenido de las numerosas competencias legislativas atribuidas a las Comunidades Autónomas cuyo ejercicio incida, directa o indirectamente, sobre los derechos y deberes garantizados por la misma(STC 37/1987). Respecto de la segunda, el TC ha señalado que la evolución del fenómeno inmigratorio en España impide configurar la competencia estatal ex art. 149.1.2 CE como un título horizontal de alcance ilimitado que enerve los títulos competenciales de las Comunidades Autónomas de carácter sectorial con evidente incidencia en la población migratoria (STC 31/2010).
Sirva de ejemplo de este menoscabo de los presupuestos autonómicos, y que va en detrimento del interés superior de los menores protegidos, el hecho de que el fondo previsto para 2025 en el Real Decreto-ley lo es solo para compensar por los costes ocasionados por la sobreocupación por menores extranjeros tomando como referencia una supuesta capacidad ordinaria del sistema de protección, en la que no se tiene en cuenta la realidad de la dimensión del sistema diseñado por cada Comunidad a partir de las necesidades a atender derivadas del número de menores protegidos, sino de una media nacional discrecionalmente (cuando no arbitrariamente) fijada a partir de la población nacional, haciendo abstracción de la población menor de 18 años residente en cada una de las Comunidades Autónomas, dato este que debiera ser la referencia para dimensionar el número de plazas, lo que incide directamente en el principio de autonomía financiera de las Comunidades Autónomas previsto en el artículo 156 CE.
