Pues la conclusión es que habemus Papam, pero Canadá es más papista que León y me van acabar haciendo al trece 14. Al menos en lo que se refiere a la implantación de herramientas de gestión de tesorería como el cash pooling. Recientemente me ha tocado leer mucho sobre este tema y lo que me pide el cuerpo es un MAP o llegar al TS aunque acabará en un plain vanilla loan y cruzar dedos.
Hechos
Pues la historia está en que una filial canadiense participa en un cash pool global con una empresa vinculada de la UE, generando un saldo acreedor significativo. El debate se centra en si tal saldo debe tratarse como un préstamo comercial o como una distribución encubierta de beneficios, susceptible de ser reclasificada como dividendo bajo la normativa canadiense, particularmente el artículo 15(2) de su LIS.
La sección 15(2) tiene por objeto evitar que los accionistas no residentes reciban fondos de una sociedad canadiense en forma de préstamos, evitando la tributación de los dividendos. Si tales préstamos no se reembolsan dentro de un año fiscal posterior al del otorgamiento, y forman parte de una «serie de préstamos y reembolsos», el importe se considera un dividendo presunto sujeto a retención conforme al artículo 214(3). Existen excepciones, pero son más trabajo administrativo de seguimiento y no tendrías una certeza absoluta de si esta “serie” existe o no.
Un elemento central en el análisis del artículo 15(2) de su ley es la existencia de una excepción de reembolso contemplada en el apartado 15(2.6). Dicha excepción permite excluir del tratamiento como dividendo presunto aquellos préstamos efectuados a no residentes —como los que surgen en contextos de cash pooling— siempre que el saldo sea reembolsado dentro del año fiscal siguiente al ejercicio en que se concedió y siempre que no formen parte de una “serie de préstamos” para perpetuar el saldo, lo que desactiva la aplicación de esta excepción al entender que el reembolso no es genuino, sino parte de un patrón repetitivo o cíclico. Este enfoque plantea un reto de control operativo significativo, ya que exige que el contribuyente demuestre que la devolución de fondos no forma parte de un esquema continuo o preestablecido.
Aun si el préstamo no fuese recaracterizado como dividendo por no cumplirse los supuestos del artículo 15(2), existe un riesgo adicional derivado del tratamiento de los intereses aplicados en el marco del cash pool. En particular, cuando el tipo de interés pactado entre las entidades vinculadas es inferior al tipo prescrito trimestralmente por su DGT, la diferencia se considera un beneficio presunto recibido por el no residente por no ser arm’s length. Ese beneficio, por su propia naturaleza, es considerado un dividendo ficticio sujeto a retención conforme al artículo 214(3) LIS, y la correspondiente retención en origen no es reembolsable, aunque el préstamo fuese posteriormente devuelto. Su DGT actualiza trimestralmente el tipo de interés prescrito, lo que obliga a todos, y a mí en particular, a realizar un continuo control para evitar caer, incluso de forma temporal o inadvertida, en esta hipótesis de beneficio presunto.
¿Compatible con los tratados?
Los CDIs de Canadá con países UE clasifican los pagos de intereses bajo el Artículo 11, generalmente sujetos a una retención reducida del 10% o incluso exentos. Por el contrario, los dividendos, como resultado de esta recaracterización bajo la normativa canadiense, estarían gravados a un tipo del 15% (Artículo 10), generando una carga tributaria más alta siempre que no exista un 10% de participación.
La cuestión es si esta recaracterización de un saldo comercial como dividendo contradice la finalidad del tratado 1) bien porque ya define el término “dividendo” en su artículo 10; 2) bien porque no tiene LoB clause; y 3) bien porque las normas anti-abuso locales pueden contradecir lo establecido en el CDI, incluso aun cuando los Comentarios al Modelo de la OCDE (2017) señalarían que las normas antiabuso nacionales pueden aplicarse siempre que no infrinjan el objeto y propósito del tratado, como evitar la doble imposición sin facilitar la evasión fiscal.
Existen argumentos a favor y en contra de todo lo anterior:
- A favor de la recaracterización:
1) Prevención de la elusión fiscal: Si el saldo no tiene expectativa real o aparente de reembolso y se utiliza para sustraer beneficios de Canadá mediante préstamos disfrazados, este mecanismo se alinearía con la finalidad del tratado .
2) Coherencia con el enfoque de la OCDE: El uso abusivo de los CDIs puede justificar la aplicación de normas internas antiabuso como el artículo 15(2), en tanto no se vulnere la buena fe en la interpretación del tratado (art. 31 CVDT).
3) Apoyo del derecho comparado: Jurisprudencia extranjera, como la del Conseil d’État francés (caso Bank of Scotland, 2006) y del Tribunal Supremo danés (2021), ha validado la aplicación de normas antiabuso nacionales incluso frente a tratados en algunas situaciones.
- En contra:
1) El tratado prevalece sobre el derecho interno. Según el principio pacta sunt servanda (art. 26 de la CVDT), los beneficios concedidos por el tratado no pueden ser anulados unilateralmente por legislación interna si no hay cláusula específica de limitación de beneficios. La ausencia de una cláusula específica antiabuso en el tratado, como el artículo 29(9) del Modelo de Convenio de la OCDE, refuerza la tesis de que el legislador canadiense no puede reinterpretar unilateralmente la intención común de las partes.
2) La operación tiene sustancia comercial: Si el acuerdo de cash pooling está documentado, genera intereses a tasa de mercado, tiene un fin de gestión de tesorería y es reembolsable, no debería considerarse distribución encubierta de dividendos.
3) La jurisprudencia canadiense (Alta Energy Luxembourg), determinó que los beneficios de un tratado deben respetarse conforme a su tenor y que el GAAR no puede aplicarse salvo en casos evidentes de abuso.
Aplicando esta doctrina al ámbito de los préstamos intragrupo o acuerdos de cash pooling, si el saldo acreedor: (1) devenga intereses a tasa de mercado, (2) está regulado mediante un contrato interco debidamente formalizado, (3) responde a una finalidad comercial legítima y (4) ya está sujeto a retención fiscal en Canadá conforme al artículo 11 del tratado (normalmente al 0% o 10%), entonces recaracterizar dicho saldo como dividendo bajo la normativa interna podría suponer una extralimitación de Canadá puesto que intereses y dividendos tienen artículos diferenciados con retenciones distintas. Si el tratado fue expresamente diseñado para otorgar beneficios sobre los intereses y no prevé restricciones adicionales como una LoB, entonces dicha reinterpretación contradice el equilibrio inicial.
Desde un enfoque de derecho internacional, los tratados fiscales son normas jurídicas vinculantes y no pueden ser reinterpretados unilateralmente a través de disposiciones internas antiabuso, salvo que la aplicación de esta última respete el objeto y propósito del tratado y con obligación de no introducir, por la puerta de atrás, obligaciones o restricciones que las partes no pactaron expresamente en el texto original.
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