- El uso indebido del artículo 510.2 del Código Penal español para perseguir delitos de odio vulnera legalidad y proporcionalidad
Resumen: la OSCE/OIDDH ha advertido que algunos Estados están aplicando incorrectamente la normativa penal sobre los «discursos de odio» para castigar los delitos de odio. Sería este el caso también del Estado español, donde los delitos de odio, es decir, las vejaciones, insultos y maltratos que se ejecutan con una motivación discriminatoria, se persiguen y se juzgan con base en el delito de discurso de odio del artículo 510.2 a) del Código Penal. Esta práctica no solo sería ilegal -están prohibidas las analogías contra reo- sino también inconstitucional, dada la infracción de los principios de legalidad y proporcionalidad.
La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE)1 ha publicado unas recomendaciones sobre la lucha contra los delitos de odio, donde advierte del riesgo “de socavar los principios de legalidad y proporcionalidad” si no se separan correctamente los delitos de odio, de aquellos otros «delitos de discurso de odio». Este organismo internacional, en el que participan 57 Estados repartidos en América del Norte, Europa y Asia, ha detectado que varios Estados miembros no disponen de una legislación adecuada para tratar estos incidentes, y ante la falta de leyes concretas para sancionar estos comportamientos discriminatorios, han observado que los fiscales acaban aplicando extensivamente las disposiciones legales sobre los discursos de incitación al odio y difamación a colectivos.
Por ello, la Oficina de Instituciones Democráticas y Derechos Humanos (OIDDH) recomienda tanto a los legisladores como a las fuerzas del orden y autoridades de justicia penal «distinguir claramente entre las disposiciones sobre delitos de odio y las disposiciones sobre el “discurso de odio” tipificado como delito». Advierte este organismo internacional que:
«Las disposiciones sobre el “discurso de odio” tipificado como delito pueden aplicarse incorrectamente para enjuiciar casos de delitos de odio cuando la legislación nacional sobre delitos de odio es incompleta o deficiente, por ejemplo, cuando sólo se dispone de una disposición general de agravante de la pena para reconocer el motivo de prejuicio, cuando la formulación de las disposiciones no está clara o cuando sólo se incluyen algunas características protegidas. (…) Si las acusaciones incorrectas sobreviven al escrutinio judicial, se establece una jurisprudencia basada en descripciones de hechos que no se corresponden con los elementos del supuesto delito. Esto pone en tela de juicio la legalidad e imparcialidad de los procesamientos, lo que repercute en la confianza en el sistema de justicia penal en su conjunto».
Y en concreto, respecto a la actividad del Ministerio Fiscal, en contextos legislativos donde no existe una normativa adecuada sobre delitos de odio, advierte la OSCE de la utilización ilegal y desproporcionada de las disposiciones sobre «discurso de odio»:
«En contextos en los que no existen leyes aplicables a los delitos de odio, los fiscales pueden tratar de aplicar disposiciones de “discurso de odio” para enjuiciar un delito de odio. Aunque esto puede ser una táctica comprensible en los esfuerzos por reconocer el odio en un delito, se corre el riesgo de socavar los principios de legalidad y proporcionalidad, que exigen que los individuos sean acusados del delito que corresponda a la conducta».
Sería este el caso también del Estado español, donde los delitos de odio, es decir, las vejaciones, insultos y maltratos que se ejecutan con una motivación discriminatoria, se persiguen y se juzgan como si fueran delitos de “discurso de odio”. Se cuentan ya por centenares las sentencias en España que han asumido una praxis judicial, defendida incluso por el Tribunal Supremo, que consiste en castigar el trato degradante contra una persona por motivos discriminatorios -lo que sería un delito de odio- empleando para ello una modalidad del “discurso de odio”, en concreto, la que penaliza las difamaciones y las fake news contra colectivos vulnerables (art. 510.2 CP). Esta mala comprensión del delito de odio no solo plantea problemas para el reo. También las víctimas se ven privadas de una protección eficaz, debido a que el “discurso de odio” no permite imponer ex lege penas de alejamiento para el agresor. Además de anquilosar el proceso de las denuncias, impidiendo un tratamiento ágil con juicios rápidos para estos delitos comunes.
La Fiscalía española es consciente de tales dificultades, y por ello ha pedido una reforma del Código Penal para situar correctamente los delitos de odio, ubicándolos como lo que en realidad son, atentados contra la integridad moral de las personas del art. 173 del CP. Delitos de trato degradante, discriminatorio, técnicamente hablando. El problema es que, entre tanto, mientras dicha reforma no llega, la Fiscalía no puede dejar de formular sus acusaciones con las herramientas de que dispone, por lo que los Tribunales españoles seguirán, como hasta el momento, empleando una analogía del “discurso de odio” para castigar el odio hacia un individuo en concreto. Esta práctica no solo es ilegal -están prohibidas las analogías contra reo- sino que también va en contra, como ahora se advierte, de las recomendaciones de la OSCE.
