El Código Penal da pocas claves sobre qué personas jurídicas deben ser consideradas inimputables. La norma general es, sin duda, la imputabilidad de los entes con personalidad jurídica, estableciendo el art. 66. bis. 2ª CP que tal imputabilidad se da incluso en las sociedades instrumentales, definidas por este precepto como aquellas en las que “la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”. Sin embargo, es indudable que en el contexto mercantil actual, en el que se opera, por norma general, a través de sociedades, es necesario identificar cuáles son inimputables, máxime teniendo en cuenta el asentado criterio jurisprudencial de estarse en el ordenamiento jurídico español ante un sistema de autorresponsabilidad, y la consiguiente independencia de la responsabilidad penal de la persona jurídica frente a la de la persona física (por todas, STS 668/2017, de 11 de octubre).
En este sentido, ya en la Circular 1/2011, de 1 de junio, la Fiscalía General del Estado estableció que las sociedades meramente instrumentales “pantalla o de fachada” eran inimputables. Tampoco podrían ser imputables las sociedades en las que se diera una “identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de modo tal que sus voluntades aparezcan en la práctica totalmente solapadas, sin que exista verdadera alteridad ni la diversidad de intereses que son propias de los entes corporativos”, en aras a evitar vulneraciones del principio non bis in ídem. En la Circular 1/2016, de 22 de enero, la Fiscalía General del Estado profundizó en el concepto de sociedades instrumentales, indicando, con cita del Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2014, que eran aquellas cuyo “carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos”. Sociedades que “suelen emplearse para un uso único” y “sociedades utilizadas para un uso finalista”.
Toda vez que no existe una norma que indique qué personas jurídicas son inimputables, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que ayudan a identificar el carácter instrumental de una sociedad que conlleve su inimputabilidad o cuando la absoluta identidad del gestor con la mercantil conlleva la inimputabilidad de la persona jurídica.
La STS 534/2020, de 22 de octubre indicó que, para apreciar la responsabilidad penal de una persona jurídica, esta debe tener una “mínima complejidad interna” que le otorgue “capacidad autoorganizativa” que permita hacerla responsable penalmente ex. art. 31 bis CP por las consecuencias derivadas de la culpa organizativa. En contraposición, las “denominadas ‘sociedades pantalla’ que no tienen otro propósito que delinquir o encubrir actividades ilegales, están al margen del sistema penal para las personas jurídicas, y, por lo tanto, no pueden gozar de los derechos y garantías que el mismo ofrece, siendo inimputables a todos los efectos penales”. En estos supuestos deberá procederse al “levantamiento del velo” dirigiendo la acción penal contra la persona o personas físicas detrás de la persona jurídica, siendo ello lo único respetuoso con el principio non bis in ídem. En este caso la sociedad se consideró “pantalla”, y por lo tanto inimputable, ya que: (i) el administrador y socio de la persona jurídica eran la misma persona física (STS 746/2018, de 13 de febrero de 2019) –cuestión distinta es la coincidencia entre socio mayoritario o con posición relevante con el administrador de la sociedad, ello no excluye la imputabilidad de la persona jurídica, previendo el código Penal para estos casos la modulación de la pena ex. art. 31.ter.1 CP, para evitar una pena de multa desproporcionada en relación a la gravedad del único hecho castigado–, (ii) la persona jurídica no tenía sede propia y comparte sede social con otras sociedades del administrador, (iii) no desarrollaba ninguna actividad, (iv) no había tenido ningún lucro patrimonial o enriquecimiento y (v) no tenía organización ni infraestructura. En definitiva, define la Sala estas sociedades inimputables como aquellas creadas para evitar el rastreo de la propiedad y el origen de los fondos, son residuales, constituidas para cometer hechos delictivos. Así lo han aplicado, entre otras, SAP La Coruña 135/2022, de 28 de marzo, AAP Barcelona 203/2021, de 1 de marzo de 2021.
La reciente STS 264/2022, de 18 de marzo desarrolla unos parámetros delimitadores para la exclusión de la responsabilidad penal de la sociedad, que podríamos concluir son los siguientes: (i) que sean sociedades unipersonales, (ii) sin organización diferenciada de la voluntad del socio único, (iii) utilizadas como meros instrumentos del delito, (iv) las acciones delictivas las lleva a cabo “directa y personalmente” la persona física autor del delito, quedando diluida la actuación de la entidad en el comportamiento de la persona física, (v) el patrimonio de la persona física queda confundido con el patrimonio de la persona jurídica, (vi) carece de estructura corporativa, siendo inviable implantar programas de cumplimiento normativo, (vii) es un instrumento sin voluntad ni personalidad propia para actuar en el tráfico mercantil, (viii) el levantamiento del velo revela una confusión tal entre la persona jurídica y la física que hace inoponible su existencia como ente diferenciado de su administrador. Estos parámetros jurisprudenciales, de los que ya se ha hecho eco alguna resolución jurisprudencial (SAP Salamanca 34/2022, de 14 de junio) son, como decíamos, delimitadores de la exclusión de la responsabilidad penal de la persona jurídica, sin perjuicio de ser un listado numerus apertus, debiendo estarse a las características de la concreta persona jurídica.
Para aquellas personas jurídicas que, cumpliendo los parámetros expuestos, quedan al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis CP, la solución penal radica en la aplicación de las consecuencias accesorias del art. 129 CP, que contempla la disolución de aquellos entes que carecen de verdadera personalidad jurídica, en términos de licitud, para operar en el tráfico jurídico, o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, comunicando al registro correspondiente la anulación o cancelación de su asiento.
