Dos sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008 vienen a confirmar y reiterar la doctrina jurisprudencial aplicable a la retribución del órgano de administración de las sociedades anónimas, en cuanto a los requisitos para que dicha retribución sea deducible como gasto en el Impuesto de Sociedades.
Estas sentencias, junto con las de 17 de octubre de 2006 y 8 de febrero de 2008 -citadas en las de referencia- constituyen un corpus ineludible a la hora de analizar la fiscalidad de dichas retribuciones, bien sean asignadas las mismas a un Consejo de Administración, bien a otras formas de administración social (administradores únicos, solidarios, etc.).
El Tribunal Supremo, en su análisis, parte de la definición establecida en el Artículo 13 de la Ley del Impuesto de Sociedades: "para la determinación de los rendimientos netos se deducirán, en su caso, de los rendimientos íntegros obtenidos por el sujeto pasivos, los gastos necesarios para la obtención de aquellos". Así pues, lo esencial es que, para que el gasto sea deducible, es preciso que pueda calificarse como un gasto "obligatorio" y, en consecuencia, "necesario" para obtener los rendimientos de la sociedad, dado que las meras liberalidades no pueden ser objeto de deducción.
Por tanto, la obligatoriedad y necesidad de dicho gasto, pasan, en las sociedades anónimas, por estar previstas dichas remuneraciones en los estatutos sociales, ya que sólo así constituyen una obligación para la sociedad.
Pero, además (y esto es lo importante en la doctrina jurisprudencial), no basta con la mera mención a dichas retribuciones en los estatutos sociales, sino que deben estar determinadas con certeza en los mismos para que se cumplan los requisitos de deducibilidad. Esto lleva al Tribunal Supremo a señalar que los estatutos deben precisar, con exactitud, el sistema retributivo concreto, negando validez a una práctica muy extendida en la que los estatutos prevén la retribución y es la Junta General la que concreta con exactitud la misma.
Diferenciando entre retribución fija y variable, el Tribunal Supremo establece:
- Para el caso de que la retribución de los administradores sea una retribución de carácter fijo, es necesario que los estatutos establezcan la cuantía exacta de la misma o los criterios que puedan determinarla, sin dejar margen a discrecionalidad alguna.
- En caso de retribuciones variables, el porcentaje sobre beneficios debe venir establecido en los estatutos, con carácter exacto, no siendo válidas menciones, muy habituales en la práctica, a porcentajes máximos.
En caso de retribución mixta, serían aplicables las mismas reglas anteriores.
Es muy importante aclarar que las sentencias que analizamos, y la doctrina contenida en las mismas, sólo son aplicables a las sociedades anónimas, no a las sociedades limitadas, pues para éstas el artículo 66.3 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, permite que la retribución de los administradores sea fijada, cada ejercicio, por acuerdo de la Junta General.
Esta doctrina del Tribunal Supremo es muy trascendente, ya que obliga, de hecho, a modificar los estatutos sociales de numerosas sociedades anónimas, que no prevén con exactitud la remuneración de sus órganos de administración y, por tanto, imposibilita incardinar dichas retribuciones en el capítulo de gastos deducibles fiscalmente. Además, hay una contradicción entre la jurisprudencia que estudiamos y la normativa mercantil y la doctrina de la Dirección General de los Registros y el Notariado.
Por todo ello, desde diversos sectores, como por ejemplo desde la Asociación Española de Asesores Fiscales (Fuente: Expansión del 27 de febrero de 2009), se ha hecho hincapié en que la doctrina del Tribunal Supremo tan sólo era aplicable con la antigua Ley de Impuesto de Sociedades (Ley 61/1978), no con la actual (Real Decreto Legislativo 4/2004).
Desde la Dirección General de Tributos, en Consulta de 12 de marzo de 2009, en respuesta a pregunta de la Inspección de Hacienda, ya se ha señalado que "las retribuciones de los administradores se consideran un gasto realizado para la obtención de ingresos de la entidad, cuestión que no ha sido puesta en duda, ni por las sentencias del Tribunal Supremo señaladas, de 13 de noviembre de 2008, ni por ninguna otra sentencia y no tienen la consideración de liberalidad". (Fuente: El Economista del 26 de marzo de 2009).
