- Los divergentes enfoques de las Audiencias Provinciales de Madrid y Barcelona destacan la falta de claridad en la aplicación del TRLC
Es una queja habitual entre los operadores jurídicos y, especialmente, entre los inversores —sobre todo los internacionales— que, más de tres años después de la entrada en vigor de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, que reformó el Texto Refundido de la Ley Concursal (el TRLC) e introdujo los nuevos planes de reestructuración, los distintos Juzgados y Tribunales competentes (en particular, los Juzgados de lo Mercantil y las Audiencias Provinciales) sigan aplicando criterios dispares, e incluso contradictorios, en la homologación de los planes y en la resolución de los incidentes de impugnación. Esta falta de uniformidad genera un impacto decisivo en la aprobación y homologación de los planes de reestructuración.
Son un buen exponente de lo anterior las distintas varas de medir de nuestros juzgados y tribunales, por ejemplo, a la hora de valorar los distintos criterios existentes para definir el perímetro de una reestructuración o para separar clases de acreedores, cuestión que constituye un importante hándicap para lograr el objetivo de la nueva reforma, que es preservar las empresas que sean viables. Y lo cierto es que ello, no hay que dejar de decirlo, es principalmente consecuencia de las importantes lagunas que presenta el TRLC, así como de los criterios demasiado amplios e indeterminados que emplea la misma. Un claro ejemplo de ello es el criterio —ciertamente difuso— para separar clases del artículo 623.3 del TRLC basado en la existencia de “razones suficientes” que justifiquen la separación, en atención “a cómo los créditos vayan a quedar afectados por el plan de reestructuración”, y que, desde luego, no contribuye a la uniformidad de criterios en un ámbito en el que los asuntos —procesalmente— no tienen acceso a la casación de nuestro Tribunal Supremo para poder sentar jurisprudencia.
Sin embargo, no es menos cierto que la falta de uniformidad también se presenta en asuntos en los que el TRLC ha pretendido – aunque quizá con una mejorable técnica legislativa – dejar resuelta la cuestión a través del establecimiento de criterios objetivos, como es el caso de la clasificación en sede concursal de los préstamos participativos regulados en el artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio (el RDL). En esta materia, el artículo 281.1.2º del TRLC los clasifica como créditos subordinados, al igual que el resto de créditos que, por pacto contractual, tengan dicho carácter respecto de todos los demás créditos del concursado. Una clasificación la anterior, además, coherente con la naturaleza de estos créditos, que, como preceptúa el referido artículo 20 del RDL, tienen la consideración de fondos propios a efectos de la legislación mercantil y, en orden a la prelación de créditos, se sitúan detrás de los acreedores comunes. Es decir, que cobran después que todos los acreedores, lo mismo que sucede con un crédito subordinado “al uso” en atención a las reglas de prelación de pagos del TRLC.
Pues bien, lamentablemente, ni siquiera tampoco en este punto existe uniformidad de criterio entre nuestros tribunales, distinguiéndose en la actualidad dos posiciones claramente enfrentadas: la de la Audiencia Provincial de Madrid, que considera que estos créditos deben tener, a pesar de lo anteriormente señalado, la clasificación de ordinarios, y la de la Audiencia Provincial de Barcelona, que sí que aplica el actual tenor del artículo 281.1.2º del TRLC y les otorga la condición de subordinados.
Empezando por la posición de la Audiencia Provincial de Barcelona, es un buen exponente de la jurisprudencia de la misma la reciente Sentencia de 25 de abril de 2025, en un caso en el que el préstamo participativo en cuestión había sido concedido por el FONREC, el fondo de recapitalización de empresas afectadas por la Covid-19 gestionado por la sociedad mercantil estatal COFIDES. En dicho supuesto, el impugnante del plan sostenía que el préstamo participativo tenía que tener la clasificación de ordinario al no preverse en el contrato la subordinación, considerando que no era suficiente para ello con la remisión que el artículo 20 del RDL realiza acerca de que estos préstamos se situarán después de los acreedores comunes en orden a la prelación de créditos. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona considera que el artículo 281.1.2º del TRLC es claro al señalar que, en todo caso, los préstamos participativos tienen la consideración de subordinados como consecuencia de su naturaleza de fondos propios y que, únicamente no tendrán esta condición cuando se establezca expresamente en el contrato que no tienen tal carácter. De esta manera, concluye que, salvo que se excluya expresamente su carácter subordinado en el contrato en el que se otorguen, ostentarán, automáticamente, dicho carácter subordinado.
Frente a lo anterior, se posiciona la Audiencia Provincial de Madrid —si bien antes de que contásemos con el actual TRLC—, entre otras, en su Sentencia de 24 de marzo de 2017, con base en la interpretación que realizaba del anterior artículo 92.2º de la derogada Ley Concursal que irrogaba el carácter de subordinados a los créditos que por pacto contractual tengan atribuido dicho carácter con respecto de todos los demás créditos del deudor. La Audiencia Provincial de Madrid entendía que, siguiendo la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, la interpretación de los criterios de subordinación, en cuanto que supone para el acreedor postergado una renuncia a su derecho a la igualdad de trato en el seno del concurso, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, de forma que se evidencie una manifestación indiscutible de su voluntad a la renuncia. Por ello, consideraba que la remisión genérica al artículo 20 del RDL carecía de ese carácter de manifestación indiscutible de renuncia de derechos exigida por nuestro Tribunal Supremo toda vez que, además de no ser anterior a la Ley Concursal, dicho precepto no indica, de forma literal, que el crédito participativo sea un crédito subordinado.
Pues bien, a día de hoy, a pesar de la dicción —aparentemente clara— del nuevo artículo 281.1.2º del TRLC, en la reciente Sentencia de 4 de septiembre de 2025 del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, en otro caso, esta vez de oposición previa a la homologación de un plan en el que también existía un préstamo participativo del FONREC, vuelve a apoyarse en la anterior posición de la Audiencia Provincial de Madrid entendiendo que “sigue surgiendo la duda consistente en si la remisión genérica a dicho precepto legal, art 20 R D-L, se puede considerar pacto contractual, ya que no se realiza un pacto expreso.” La posición del juzgador es que en el nuevo precepto del TRLC, que tacha de tener una “deficiente técnica legislativa”, no se regula que, “sí o sí”, que los préstamos participativos tengan la consideración de subordinados, sino, únicamente, que lo serán aquellos en los que exista un pacto de subordinación expreso y que no lo es la remisión genérica al artículo 20 del RDL. Entiende el magistrado que se debería haber establecido en dicho precepto que dichos créditos ostentan, expresamente, la clasificación de subordinados siguiendo con la interpretación restrictiva de la renuncia de derechos mantenida por la Audiencia Provincial de Madrid y nuestro Alto Tribunal.
Disyuntiva la anterior que tiene un enorme impacto en la aprobación y homologación de los planes de reestructuración y es que no podemos olvidar que considerar un mismo crédito como ordinario o subordinado tiene una relevancia mayúscula a la hora de la conformación de clases, de aplicar el test de equidad y de determinar, con ello, el cumplimiento de la regla de la prioridad absoluta, que recordemos que es la clave de bóveda de nuestro nuevo sistema de planes. Así es, toda vez que, en función de si estos créditos son clasificados como ordinarios o, por el contrario, como subordinados, tendrán una posición radicalmente diferente en cuanto a los derechos que corresponden al acreedor a obtener parte de la prima de la reestructuración.
A la vista de lo anterior, y atendiendo al terreno de juego minado en el que nos movemos, es absolutamente primordial para los profesionales del derecho que intervenimos en estos planes estar constantemente al día de la (en muchos casos cambiante) posición de las distintas Audiencias Provinciales a los efectos de tratar de minimizar (siempre en la medida de lo posible) diferencias de criterio jurídico de nuestros Juzgados y Tribunales como la tratada en el presente artículo. Hasta que logremos la ansiada uniformidad de criterios, y que parece estar todavía demasiado lejos.
