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28/01/2023. 10:23:51

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Las medidas cautelarísimas en extranjería: la patata caliente

Abogada especializada en Derecho de Extranjería

Las normas que atañen al Derecho de Extranjería en situaciones de urgencia relativas a las expulsiones de España, tumban las maniobras de defensa de letrados y la capacidad para resolver de Magistrados.

Un pasaporte con muchos sellos

Dentro de la materia a la que me dedico, uno de los infinitos caballos de batalla es cómo se legisla en extranjería.

Diré que con los pies, para no profundizar en el tema.

Esta legislación, que afecta a quienes la tenemos que aplicar, salpica, no solo a los letrados y/o a sus representados, sino a los Jueces que deben tomar decisiones al respecto y que, en muchos casos, pelean igual que nosotros para que se haga justicia.

Cuando un ciudadano extranjero vive en España sin papeles, está incumpliendo el precepto 53.a de la ley de extranjería. Estar en situación irregular por carecer de autorización de  residencia es una infracción grave.  Igual es una infracción grave incumplir medidas de alejamiento de fronteras o población, impuestas por razones de seguridad pública …

Una expulsión del territorio nacional se materializa cuando la primera incoación se ha convertido en Decreto y éste puede ser ejecutado.

Si ese Decreto ha sido notificado  al extranjero o a su letrado y la Policía,

(no siempre con buenas mañas) ha conseguido llevar a sus dependencias al ciudadano provisto de su pasaporte, las siguientes 72 horas son el margen máximo para que esa persona sea expulsada de este país en las denominadas Expulsiones Express.

Estamos ante casos de ciudadanos que no tienen antecedentes penales ni reseñas policiales.

Independientemente de si aquí tiene familia  o trabajo, o, increíblemente, si  ha interpuesto ya un recurso ante los Tribunales solicitando la revocación de esta orden de expulsión y está esperando Sentencia.

Desde el momento de la detención y retención, el ciudadano extranjero pasará a estar en dependencias policiales todo el tiempo hasta que su avión salga con destino a su país de origen.

La medida legal para evitar esta ejecución (en algunos casos, en el más amplio sentido de la palabra),  es interponer ante el Juez unas Medidas provisionalísimas o Cautelarísimas, que deben ser resueltas en el plazo más breve posible.

Ahora bien, uno de los problemas que surgen en estos casos es: ¿Ante qué Juzgado debo pedir que ese ciudadano no embarque en el avión?

La Ley no nos da la solución.

El artículo 135 de la Ley 29/1998 en su redacción originaria, vigente a la fecha de aprobación de la modificación del Reglamento del Consejo General del Poder Judicial  sobre aspectos de la Carrera Judicial dice que se pueden presentar estas MC (Medidas Cautelarísimas) en los Juzgados de lo Contencioso, los competentes en materia de extranjería, cuando están funcionando en horario normal.

El artículo 42.5 del Reglamento del Consejo General del Poder Judicial, establece que cuando no sean días hábiles (son inhábiles festivos, sábados y domingos), acudiremos al Juzgado de Instrucción o los Juzgados de lo Penal que estén cumpliendo funciones de guardia.

Pasemos por alto, para seguir callada, que la competencia de los Tribunales solo puede ser atribuida por una Ley Orgánica, y en este caso, es un Reglamento, jerárquicamente inferior, el que establece quién va a conocer de esta medida.

Pasemos por alto también que los Magistrados de Madrid presentaron un recurso  contra este artículo 42, ya que deja un vacío a la tutela judicial sobre las medidas cautelares, desestimado por el Tribunal Supremo, que da competencia en materia de lo contencioso al Juzgado de Guardia…

Pasemos por alto que un Juzgado de Instrucción de Barcelona decretó que no tenía competencia para conocer sobre la expulsión de un ciudadano marroquí, y las consultas al Consejo General del Poder Judicial que han dado como resultado una clara vulneración a nuestros principios de jerarquía normativa y reserva de ley.

La práctica es que, depende. Todo depende.

Bien, según la Ley Orgánica del Poder Judicial, las  horas hábiles en días hábiles del Juzgado de lo Contencioso finalizan a las 20:00 horas.

Los Juzgados de Madrid cierran a las 15:00 horas de lunes a viernes.

Si tengo conocimiento  a las 17:00 horas de que mi cliente va a ser expulsado….¿dónde tengo que acudir?

El Tribunal Supremo, contra ley y reglamento, establece que se puede acudir al Juzgado de Instrucción de Guardia…..

Nos vamos allí a presentar nuestras medidas cautelarísimas, y el Juzgado nos pregunta cuándo va a ser expulsado nuestro representado.

(En este punto, es fundamental haber usado previamente todo nuestras aptitudes y obtener de la Brigada de Extranjería los datos de salida del avión, sin esa información, el procedimiento es el mismo que se describe a continuación, excepto porque llevamos los ojos vendados sin saber cuándo será el vuelo)

Si el avión sale antes de que los Juzgados de lo Contencioso vuelvan a abrir al día siguiente, por motivos inaplazables, el Juzgado de Instrucción de guardia recoge nuestra petición y resolverá.

Si el avión sale al día siguiente o dos días después….pueden no recogerlo, y tener que esperar al día siguiente, a que el Juzgado Central de lo Contencioso vuelva a estar "Hábil"…

Y si al día siguiente, presentamos de nuevo nuestras M.C. y el Juzgado de lo Central de lo Contencioso Administrativo nos dice que tampoco, que eso es competencia del Juzgado donde ese extranjero ya tiene interpuesto un recurso??

Es que nadie se ha parado a pensar que una persona lleva privada de libertad sin haber cometido el más mínimo delito desde hace más de dos días, y su defensa es una gincana donde no se quiere llegar a la meta, que es Barajas??

La práctica y la experiencia nos dice que intentemos aprovechar esta mala legislación, que aguardemos a las tres de la tarde y  acudamos a los Juzgados de Guardia, que suelen conceder las Medidas Cautelarísimas, porque entre otras cosas, tienen más contenido humano que conocimiento en materia de extranjería.

Y así, se cierra el círculo, y todos lo hacemos mal….

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