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31/01/2023. 01:27:00

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El delito de manipulación de mercado: una reforma obligada por Europa

Abogado
Corporate Defense

En el momento de escribir estas líneas se amplía una y otra vez el plazo de enmiendas a la propuesta de reforma del Código penal español. Sin duda, son muchos los aspectos que aborda el nuevo texto propuesto; pero en pocas ocasiones acontece la circunstancia de que la necesidad de reforma venga impuesta por la Unión Europea. Es el caso del delito de manipulación de mercado.

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Para situarse correctamente: en el año 2010 se reformó el Código penal adaptando – con un notable retraso – la legislación penal española a las Directivas de los años 2003 y 2004 sobre abuso de mercado. No obstante, dichas directivas no obligaban a una introducción de sanciones penales por manipulación de mercado, sino a la adopción de medidas eficaces, disuasorias y proporcionadas. El panorama ahora es distinto: la nueva Directiva europea sobre las sanciones penales aplicables a las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado, como su propio nombre indica, sí obliga a la introducción de "sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias" (artículo 6 de la Directiva) para unos determinados comportamientos. En concreto, el Código penal español deberá contener las siguientes conductas, especificadas en el artículo 4 de la Directiva:

  • Transmitir señales falsas o engañosas en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero o de un contrato al contado de materias primas relacionado con él.
  • Fijar el precio de uno o varios instrumentos financieros o de un contrato al contado de materias primas relacionado con ellos en un nivel anormal o artificial.
  • Efectuar una transacción, dar una orden de negociación o realizar cualquier otra actividad en los mercados financieros que afecte al precio de uno o varios instrumentos financieros o de un contrato al contado de materias primas relacionado con ellos, que emplee dispositivos ficticios o cualquier otra forma de engaño o artificio.
  • Difundir información que transmita señales falsas o engañosas acerca de instrumentos financieros o de contratos al contado de materias primas relacionados con ellos, cuando la persona que difunde esa información obtenga con ello una ventaja o un beneficio, para sí misma o para otras personas.

Al menos las reformas que deben introducirse en relación con la regulación actual del artículo 284 del Código penal español para que la transposición a nuestro ordenamiento jurídico sea considerada válida deberían ser las siguientes:

En primer lugar, por no estar ahora contemplada, debe introducirse la conducta señalada en la letra a). La transmisión de señales falsas o engañosas en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero es uno de los pilares fundamentales para abordar la problemática relacionada con dos fenómenos que hoy en día son percibidos como focos de posibles manipulaciones de mercados: las ventas en corto en descubierto y la negociación de alta frecuencia.

En segundo lugar, en relación con la regulación de la conducta conocida como price fixing, el Código penal español actual exige que para que dicha conducta sea punible, la fijación de los precios se debe dar mediante la adopción de una posición dominante. Sin embargo, la fijación de precios mediante adopción de posición dominante – price positioning – es sólo uno de los ejemplos de cómo puede acontecer dicha fijación; existen otras formas de fijar el precio sin abusar de la posición dominante. En definitiva, la directiva europea impide que la normativa española limite las conductas de price fixing a los ejemplos de price positioning.

En tercer lugar, el concepto de información privilegiada que se utiliza en el artículo 284 CP debe ser especificada de conformidad con la Directiva europea. Como indica el artículo 2 de la Directiva el concepto de información privilegiada está definido por el Reglamento de abuso de mercado (de pronta aprobación) y que en general se refiere a cualquier información no pública que "si fuera conocida por un inversor razonable que negocia regularmente en el mercado mediante tales instrumentos o contratos al contado de materias primas, sería considerada por dicho inversor como relevante a efectos de decidir las condiciones en que se deben efectuar las transacciones de los instrumentos financieros o los contratos al contado de materias primas relacionados con ellos".

Gracias a la continua ampliación de los plazos para presentar enmiendas en el Congreso respecto de la reforma del Código penal, todavía se está a tiempo de adecuar el futuro texto punitivo español a la nueva regulación europea. Es habitual que España no adapte a tiempo su legislación a las Directivas europeas – al menos las que tienen incidencia en el ámbito penal – por lo que se presenta ahora una oportunidad casi única de cumplir con Europa y, al mismo tiempo, modernizar la legislación penal europea a los cambios experimentados recientemente por la microestructura de los mercados financieros.

España ha experimentado en sus propias carnes los efectos perjudiciales de los dictados de los mercados en tiempos de inestabilidad financiera. El Fiscal General del Estado llego a calificar en el año 2010 ciertos ataques de los cortos contra la deuda soberana española de "terrorismo financiero". Si realmente se pretende dar una respuesta penal a este tipo de conductas, debe contarse con el arsenal adecuado.

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