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27 de Octubre de 2017

¿Está prohibida la venta a pérdida?

A veces, la competencia lleva a empresas y profesionales a ofrecer un precio más bajo que el precio de adquisición. Es lo que se denomina venta a pérdida.


Las Administraciones Públicas, hasta la fecha, imponían sanciones a todos los operadores del mercado que incurrían en esta práctica. Las infracciones eran consideradas como graves y estaban sancionadas con multas de 3.000 euros hasta 15.000 euros. Frecuentemente las Administraciones Públicas realizaban campañas sectoriales de control de precios. Esto se realizaba con la finalidad de encontrar comercios minoristas que llevasen a cabo esta práctica.

Actualmente, existe un pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, "TJUE"). La sentencia del TJUE establece que la venta a pérdida puede prohibirse únicamente cuando se considere desleal.

Dicho pronunciamiento nos lleva a preguntarnos, ¿qué ocurrirá ahora con la venta a pérdida?

Regulación

En cuanto a la regulación de la venta a pérdida debemos acudir a tres normas:

¿Qué es la venta a pérdida?

En primer lugar, conforme el artículo 17 de la LCD, la fijación de precios es libre. Dicha fijación será libre siempre que no sea contraria a las leyes o los reglamentos. Es decir, que sólo estará prohibida la fijación de precios en determinados supuestos. Un ejemplo de esta prohibición son las fijaciones concertadas de precios entre empresarios (cárteles).

Como se ha mencionado anteriormente, la venta a pérdida es aquella realizada por un precio inferior al de adquisición. Un ejemplo sería la venta de un producto por 2.000 euros si se adquirió por 4.000 euros. Esta venta se considerará desleal en los siguientes casos:

  • Cuando induzca a error a consumidores sobre el nivel de precios.
  • Cuando se desacredite la imagen de un producto o establecimiento.
  • Cuando se trate de una estrategia para eliminar a un competidor o grupo del mercado.

No obstante lo anterior, el artículo 14 de la LOCM admite la venta a pérdida en los siguientes supuestos:

  • Si quien la realiza persigue alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar a sus propias. Por ejemplo, es el caso en el que uno o varios competidores venden un producto a un precio más bajo que un tercer competidor. Este tercero podría ver disminuidas sus ventas significativamente e incurrir en pérdidas. En este caso, se permitiría que ese tercer competidor vendiese los productos a un precio inferior al de adquisición. De esta manera, podría competir en el mercado con sus competidores.
  • Si se trata de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización.

Situación en España

Como se ha mencionado, la LOCM sólo permite las ventas a pérdida en algunos supuestos. El incumplimiento de dicha obligación conlleva a una sanción, como ya se ha mencionado de manera precedente. Esta situación provoca conflictos en las promociones puntuales o en las ventas con obsequio.

Así mismo, algunos Juzgados establecían que la venta a pérdida podía resultar lícita en casos de excepciones por alineamiento. Este supuesto tiene lugar cuando queda acreditada la voluntad de perseguir a un determinado competidor.

Pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la venta a pérdida. En la sentencia de 19 de octubre de 2017, señala que la LOCM no se ajusta a la Directiva. Dicha Directiva tiene como objetivo la aproximación de las leyes de los Estados miembros sobre las prácticas comerciales desleales. El objetivo que persigue es proteger los intereses de los consumidores y de los competidores legítimos.

En concreto, el TJUE establece que los Estados Miembros no pueden imponer restricciones adicionales a las previstas en la Directiva. Según dicho texto, la venta a pérdida puede prohibirse únicamente cuando ésta se considere desleal. Asimismo, dicha norma establece que la carga de probar el carácter "no desleal" no puede recaer sobre el empresario.

En este sentido, en virtud de lo previsto por el artículo 5 de la Directiva, una práctica se considera desleal si:

  • Es contraria a los requisitos de la diligencia profesional.
  • Distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo. En este último supuesto, si se trata de una práctica comercial que se dirige a un grupo concreto de consumidores.

A estos efectos, cabe destacar el siguiente extracto de la sentencia anteriormente mencionada:

"En este caso, por un lado, consta que, por aplicación de la disposición nacional controvertida en el litigio principal, la venta con pérdida se considera en sí misma una práctica comercial desleal y que no incumbe a los tribunales nacionales determinar, teniendo en cuenta el contexto fáctico de cada caso, si tal venta presenta carácter desleal a la luz de los criterios enunciados en los artículos 5 a 9 de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales.

Por otro lado, también consta sin discusión que las dos excepciones a la prohibición de las ventas con pérdida que se contemplan en el artículo 14 de la LOCM obedecen a criterios que no se han previsto en dicha Directiva".

El pronunciamiento del TJUE ha dado lugar a una situación de incertidumbre en cuanto al régimen sancionador. Hasta la fecha, se ha venido aplicando el régimen sancionador contenido en la LOCM. Sin embargo, al considerarse dicha norma contraria a la Directiva, no será posible seguir aplicando dicho régimen como hasta ahora. Ante esta situación, también se plantea la duda de qué ocurrirá con las sanciones que ya se hayan impuesto.

Ante la posibilidad de incumplimiento de la Directiva, cabe mencionar la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Dicha norma establece un régimen de responsabilidad patrimonial por aplicación de una norma contraria al Derecho europeo.

Conclusiones

Para concluir, la regulación española establecía un régimen sancionador aplicable a las ventas a pérdida. Asimismo, señalaba dos supuestos en los que dicha venta sí se permitía señalados de manera previa.

Tras el pronunciamiento del TJUE, se ha establecido definitivamente que la venta a pérdida sólo estará prohibida cuando sea desleal. El objetivo de la regulación europea es reducir las restricciones a la libre prestación de servicios. Asimismo, se pretende incrementar la seguridad jurídica. Todo ello, tiene el objetivo de favorecer a los consumidores y a los competidores legítimos.

Esta incertidumbre ocasionada por el reciente pronunciamiento del TJUE, nos lleva a preguntarnos qué ocurrirá ahora. La nueva situación provocará la inaplicación del Régimen Sancionador de la LOCM contrario a la Directiva. Adicionalmente, debemos esperar a la valoración que se realizará de las sanciones ya impuestas.

Para mayor enriquecimiento del presente artículo, recomendamos la lectura de los siguientes enlaces:

https://cincodias.elpais.com/cincodias/2017/10/19/companias/1508404979_555848.html

http://blog.cuatrecasas.com/propiedad-intelectual/es-ilegal-la-prohibicion-generica-de-la-venta-a-perdida/


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