El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, tras reservar a las empresas de trabajo temporal la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, reconoce el derecho de los empleados sometidos al tráfico prohibido a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria.
Así las cosas, en las Administraciones Públicas nos encontramos con una discordancia entre el ordenamiento administrativo y el ordenamiento laboral cuando la Administración ocupa la posición de cesionaria, pues tal fraude da lugar a otro resultado también prohibido por el ordenamiento administrativo: vulnerar las previsiones sobre el acceso al empleo público, que está sometido a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
¿Cómo resolver tal contradicción? El Tribunal Supremo ha venido consolidando una jurisprudencia, en recursos de casación para la unificación de doctrina, que aplica la consideración de indefinidos no fijos:
"la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido". STS de 7 octubre 1996.
En definitiva, cuando se produzca una cesión ilegal a las Administraciones Públicas, las consecuencias no serán la adquisición, por parte del trabajador, de la situación de fijo, pero sí dará lugar a la consideración del contrato como indefinido, perdurando consiguientemente la relación laboral hasta que se proceda a cubrir la plaza en cuestión por los procedimientos que, acomodados a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, se contemplan en las normas que disciplinan el acceso al empleo público.
Moción del Tribunal de Cuentas
Pues bien, el escenario presentado en los párrafos anteriores comienza a ser tan frecuente que el Pleno del Tribunal de Cuentas de España ha aprobado, en su sesión del día 26 de febrero de 2009, de una interesante Moción sobre el asunto. En síntesis propone una serie de medidas conducentes a evitar el riesgo de que los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por los organismos públicos, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en personal laboral de la Administración contratante en virtud de sentencias judiciales, al margen de los procedimientos públicos de selección de personal legalmente establecidos.
Nos encontramos ante una iniciativa del Tribunal de Cuentas que no podemos por menos que calificar de útil y ejemplar, por atacar y alertar de una situación que empieza a ser frecuente en la externalización (¡horrible palabro!) de servicios por las distintas Administraciones: las consecuencias de la cesión ilegal de trabajadores transformándoles en empleados públicos indefinidos no fijos.
Multitud de precedentes
Durante el desarrollo de diversas fiscalizaciones, el Tribunal de Cuentas fue detectando la contratación de empresas para la realización de trabajos o servicios que daban lugar a demandas de su personal, que han obtenido sentencias judiciales, en cuya virtud han adquirido la condición de trabajadores de los correspondientes organismos. En algunas ocasiones, aun cuando no han llegado a plantearse reclamaciones judiciales, la situación de riesgo ha existido y, por tanto, deben adoptarse también las oportunas medidas para evitarlo. Las situaciones más significativas de entre las detectadas se repasan con detalle por el Tribunal.
Así los informes sobre la Oficina Española de Patentes y Marcas (ejercicio 2002: 202 trabajadores afectados), el Fondo Español de Garantía Agraria (ejercicio 2004: 19 trabajadores afectados) donde las personas que prestaron los servicios contratados obtuvieron de los Juzgados de lo Social la estimación de sus pretensiones y fueron considerados trabajadores del organismo.
En otros informes sobre determinados Ministerios se constató la cesión ilegal de trabajadores por la existencia de contratos para externalizar diversas actividades jurídico-administrativas y económicas por parte de las Confederaciones Hidrográficas.
En todos ellos, Tribunal ha venido reiterando el permanente latiguillo de "la falta de una adecuada justificación de la insuficiencia, no adecuación o conveniencia de no ampliación de los medios profesionales o materiales de la Administración, que hagan necesaria la celebración de contratos de consultoría y asistencia y de servicios". Los Interventores de las distintas Administraciones son el azote de Alcaldes y Consejeros con ese latiguillo. Pese a ello, el Tribunal denuncia que no se han aplicado por los órganos competentes medidas eficaces para acabar con la situación.
La legislación de contratos públicos establece que a la extinción de los contratos de servicios, "no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante" (art. 277.4 LCSP).
Propuestas
En consideración a lo expuesto, el Tribunal de Cuentas formula las siguientes propuestas:
1ª. Que se evite, tanto por los órganos gestores de personal como por los responsables de la gestión de los servicios, el recurso a la contratación de servicios externos para suplir la carencia de medios personales, cuando se trate de hacer frente a necesidades permanentes de personal, relacionadas con el ejercicio de las competencias que tenga atribuidas la entidad u órgano de que se trate.
2ª. Que por los órganos directivos de la función pública se valoren todas las circunstancias concurrentes en las solicitudes de modificación de las relaciones de puestos de trabajo, de manera que para evitar incrementos de personal no se incurra en contratos que encubran una cesión ilegal de mano de obra.
3ª. Que el control del incremento de efectivos de la Administración se fundamente en análisis comparativos de las necesidades de los distintos servicios, a fin de que las restricciones se produzcan allí donde aquellos sean menores y no allí donde vengan exigidos por tareas cuya realización sea ineludible.
4ª. Que en los pliegos de prescripciones técnicas, así como en los de cláusulas administrativas particulares, de los contratos de servicios y de los que se celebren, en su caso, con empresas de trabajo temporal, se determinen con precisión las prestaciones a realizar, de manera que se evite el riesgo de que se consolide como personal del organismo contratante el procedente de las citadas empresas. Con la misma finalidad, debería cuidarse también que su ejecución no se desvíe de lo pactado, así como el cumplimiento de su plazo de duración y de las prórrogas.
5ª. Que los responsables de la gestión de los servicios para cuya ejecución se recurre a la contratación externa se abstengan de realizar, durante la ejecución de los contratos, acto alguno que, conforme a la interpretación que viene realizándose en sede judicial, pueda conducir al reconocimiento de una situación de cesión ilegal, con las consecuencias que se anudan a este reconocimiento. En especial, deberán respetar, durante dicha ejecución, el poder de dirección que corresponde al empresario, absteniéndose de asumir funciones directivas, señaladamente mediante la impartición directa de órdenes e instrucciones, sobre el personal de la empresa contratada, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos.
6ª. Que la cobertura de puestos de trabajo con carácter indefinido, como consecuencia de las irregularidades en la contratación y de las consiguientes sentencias, desemboque en su amortización o en la provisión con arreglo a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, en función de las necesidades de la Administración.
7ª. Que en la aplicación de las medidas que se adopten, se delimiten las responsabilidades de los distintos órganos con intervención en los procedimientos, exigiéndose las que procedan en caso de incumplimiento.
