En el presente artículo se analiza una de las principales novedades introducidas por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Se trata de la creación de un nuevo tipo de empresa de servicios de inversión -las llamadas Empresas de Asesoramiento Financiero o EAFI- como consecuencia de la inclusión del asesoramiento financiero como servicio de inversión
Son muchas las novedades que introduce la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, pero una que puede tener consecuencias a corto plazo en el mundo financiero es la creación de un nuevo tipo de empresa de servicios de inversión, las llamadas Empresas de Asesoramiento Financiero o EAFI, como consecuencia de la inclusión del asesoramiento financiero como servicio de inversión. Lo cierto es que, para ser justos con nuestro legislador, esta gran novedad, introducida por la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID) y transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 47/2007, no lo es tanto desde que el servicio de asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos financieros venía recogido en la normativa anterior, aunque sólo fuera como actividad complementaria propia de las empresas de servicios de inversión y no como servicio de inversión, como lo es ahora.
Dicho esto, este servicio, que se venía prestando hasta ahora sin ningún tipo de control por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), a día de hoy, únicamente podrá prestarse a través de una EAFI y se someterá al control de la CNMV desde el momento de su autorización y registro y durante toda la vida de la misma, debiendo cumplir con (i) un amplio elenco de requisitos de organización, (ii) las obligaciones de información a los clientes, (iii) las relativas al examen de idoneidad y conveniencia, en su caso, y (iv) con la política de mejor ejecución; todo ello también derivado de la transposición de MiFID. Si bien es cierto que, de nuevo, nuestra legislación anterior no era ajena a este tipo de obligaciones para aquellas empresas que prestaran servicios de inversión, no lo es menos que el régimen normativo actual es mucho más extenso y detallado.
Pero centrándonos en las novedosas EAFI, las cuales tendrán como objeto exclusivo el asesoramiento financiero, lo primero que debemos advertir es que estas empresas gozan, dentro de la normativa aplicable a las empresas de servicios de inversión, de un régimen de autorización específico más laxo que el resto, en el que, entre otras cosas, se permite la prestación de dicho servicio por una persona física o, en caso de que sea persona jurídica, podrá tratarse de una sociedad de responsabilidad limitada; asimismo, se admite que el órgano de administración sea un administrador único y, por otro lado, los requisitos financieros son menos exigentes.
A día de hoy, nos podemos encontrar ante dos posibles escenarios, en primer lugar, aquellas empresas que en el momento de la entrada en vigor de la Ley 47/2007 y del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que presten servicios de inversión, ya estuvieran prestando dichos servicios y, por otro lado, aquellas empresas que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de dicha normativa.
En relación con el primer supuesto, lo primero que hay que decir a aquellas empresas que ya prestaban servicios de asesoramiento financiero es que disponen de un plazo de un año desde la entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, esto es, el 16 de febrero de 2008, para adaptarse y, por lo tanto, solicitar la autorización e inscripción en el registro de la CNMV. Pero, ¿qué ocurre si nos encontramos ante la tesitura de no saber si los servicios que presta una empresa deben o no encuadrarse en el concepto de servicios de asesoramiento financiero? Es importante saber discernir si esos servicios prestados son o no objeto de autorización y posterior control por la CNMV. La Ley de Mercado de Valores no ayuda mucho con la definición recogida en el nuevo artículo 63.1 g), donde únicamente se dice que se entenderá por tal la "prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente", en cambio, el artículo 5.1 g) del Real Decreto 217/2008 nos dice que para que los servicios prestados se entiendan como tales dicha recomendación deberá: i) realizarse a un inversor o potencial inversor, ya sea directamente o a un representante de aquel; ii) ser idónea, basándose en un conocimiento detallado de sus circunstancias personales y iii) tener como fin, y cito textualmente: "comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico o ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero".
Fuera de estas recomendaciones la empresa no deberá obtener autorización de la CNMV. En concreto, no deberán obtener dicha autorización las empresas que únicamente i) realicen labores de asesoramiento sobre estructura del capital, estrategia industrial y/o fusiones y adquisiciones de empresas, y/o ii) elaboren informes de inversiones y análisis financieros u otras formas de recomendación general relativa a la estrategia de inversión sobre instrumentos financieros, incluyendo cualquier dictamen sobre el valor o el precio actual o futuro de tales instrumentos, siempre que la información esté destinada a los canales de distribución o al público.
Dentro del segundo escenario, habría dos posibles variantes, la primera, para el caso de que se pretenda prestar este tipo de servicio de inversión, en cuyo caso, únicamente deberán solicitar y obtener la correspondiente autorización de la CNMV, de conformidad con el Real Decreto 217/2008, proceder a su constitución e inscripción en el Registro Mercantil y, con carácter previo al inicio de sus actividades, inscribirse en el Registro de la CNMV. Pero como segunda variante tenemos a aquellas sociedades que, a día de hoy, tienen intención de prestar algún tipo de asesoramiento financiero genérico, sin que el servicio se pueda encuadrar en el concepto que se define anteriormente, para ello les recomiendo, de manera no personalizada y sin pretensión de que dicha recomendación sea idónea, ejercitar la opción de excluir expresamente del objeto social de la compañía los servicios de asesoramiento en materia de inversión, haciendo clara referencia a la normativa mencionada, y así evitar posibles problemas de inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil por no tener la correspondiente autorización para dichos servicios.
