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05/12/2022. 21:30:53

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Evolucionando en el dominio efectivo

Síndico de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias

Antonio Arias Rodríguez

Rendir cuentas implica la obligación de responder a preguntas incómodas. Del mismo modo, exigir cuentas da la oportunidad de hacer algunas preguntas incómodas.

En efecto, la rendición de cuentas supone el derecho a recibir información y la obligación de divulgar todos los datos necesarios. No siempre conlleva realizar una auditoría. Se llama transparencia: iluminar la caja negra de la "res pública".

Sin embargo, hay toda una zona gris dentro del sector público en sentido amplio, que queda al margen de la rendición de cuentas. Me refiero a algunas Entidades dependientes o vinculadas (directa o indirectamente) a las Administraciones públicas.

Dominio efectivo

Una visión estricta y leguleya de la dependencia y del perímetro público reduciría los entes dependientes a aquellos en los que la Administración ejerce una posición dominante, entendida ésta como la participación en más del 50 % en el capital o dotación fundacional.

Algunas Leyes autonómicas de creación de OCEX regularon el ámbito subjetivo de la rendición de cuentas (art. 2, Ley 3/2003 de Asturias; o art. 8.1, Ley 13/2007 de Castilla-La Mancha; o  art. 2 de la Ley 4/2004 de Baleares) al incluir las entidades: "con participación mayoritaria o dominio efectivo, directo o indirecto" de las AAPP.

Estamos ante una aplicación del criterio de "influencia dominante" originario de la doctrina del sector privado ¿En qué consisten? Las Normas Internacionales de Información Financiera incluyen dentro del perímetro de consolidación a las entidades con control o influencia significativa que se relaciona, no sólo con participación mayoritaria en un accionariado o un patronato, sino con la influencia decisiva en al gestión de la entidad, en la financiación de sus actividades, por ejemplo destinadas a cubrir un servicio vinculado a los objetivos de una Administración Pública.

Unos ejemplos

La normativa española ha ido recogiendo esta doctrina en multitud de sectores. Así, en materia de contratación, es conocido que el artículo 3.1 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP) considera que forman parte del sector público:

Cualesquiera entes (…) que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

Respecto al régimen del personal, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) llegó a modificar -Disposición Final Tercera- la Ley 53/1984 de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas incluyendo al personal al servicio de entidades, fundaciones y consorcios cuyos presupuestos se doten ordinariamente en más de un 50 por cien con subvenciones u otros ingresos procedentes de las Administraciones Públicas.

En el reciente Informe sobre las Mutuas de Accidentes de Trabajo, el Tribunal de Cuentas de España fiscalizó estas Entidades a pesar del carácter privado de estas, basado en "la naturaleza jurídica pública de las prestaciones y de los recursos que las financian". Y el asunto ha dado pie para que la Fiscalía del Tribunal haya propuesto la exigencia de responsabilidades contables a varios de los gestores de algunas de las mutuas fiscalizadas.

Las Normas Internacionales de Contabilidad del Sector Público

Esta noción de control abarca tanto al control de derecho como de hecho que, a su vez se concretan en el ámbito supranacional, en las Normas Internacionales de Contabilidad del Sector Público que son un modelo de general aceptación en la comunidad contable internacional.

Pues bien, el parágrafo 28 de la IPSAS nº 6 considera:

Para los fines de presentación de información financiera, el control surge de la potestad de una entidad para gobernar las políticas financieras y operativas de otra entidad y no necesariamente se requiere que la primera tenga una participación mayoritaria en el accionariado u otra clase de interés patrimonial de la segunda

¿Cómo detectar las zonas grises?

Como prueba palmaria y definitiva del domino ejercido sobre una empresa o fundación, por una Administración, baste pensar qué pasaría si ésta decidiera desentenderse o abandonarla a su suerte, sin nutrirla con sus transferencias o subvenciones anuales. Si estuviese condenada a desaparecer … ¿estaríamos ante un dominio efectivo? Es la prueba del algodón.

La dificultad para marcar el territorio del dominio efectivo hizo que el Tribunal de Cuentas recomendase adoptar las medidas legales oportunas para que la calificación de una fundación como pública, dependiera no sólo de la participación mayoritaria en su dotación fundacional o la composición de su Patronato sino "que la financiación de su actividad se realice de forma mayoritaria con cargo a fondos públicos" (Fundación CNIO, Pág. 62).

Sin embargo, la actuación más conocida del Tribunal de Cuentas, en este ámbito, la encontramos en la Moción sobre el Concepto de Empresa Pública que afirma:

"La aplicación automática de la participación superior al 50 por 100, sin atender a otros criterios como los de dominio o control efectivo, implica el no sometimiento al control del Tribunal de Cuentas de manifestaciones significativas de la actuación económico-financiera del sector público."

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