El presente artículo analiza la temática de la inversión cubierta entre Estados Unidos y Perú, como consecuencia del reciente Tratado de Libre Comercio firmado entre ambos países.
El Capítulo Diez del TLC comprende un conjunto variado de materias de gran complejidad, destacando, entre otros, los de inversión cubierta bajo el TLC, inversionista de una parte, empresa de una parte, trato no discriminatorio, prohibición relativa de expropiar, expropiación directa e indirecta y derecho internacional consuetudinario.
La inversión es fundamentalmente un activo, tangible o intangible, de propiedad de un inversionista o controlado por él, que se convierte en inversión cubierta bajo el TLC si pertenece al gobierno federal de los Estados Unidos, al gobierno de la República del Perú o a los nacionales de ambos Estados conforme a las respectivas definiciones legales, así como a los residentes permanentes en ambos países, e igualmente a las empresas que tales inversionistas constituyan u organicen en los Estados Unidos o en el Perú como vehículo de sus inversiones. Se supone que las empresas constituidas por esos inversionistas fuera de los Estados Unidos y del Perú no están cubiertas por el TLC. Los inversionistas de doble nacionalidad sólo serán considerados como ciudadanos del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva.
El TLC prohíbe la expropiación o nacionalización de una inversión cubierta, salvo que el gobierno expropiante sustente su decisión en una causa o necesidad pública concordante con el Derecho Internacional Consuetudinario, sin trato discriminatorio, con un pago pronto, adecuado y efectivo y sin que se viole el debido proceso. Adicionalmente, la inversión expropiada debe ser indemnizada de acuerdo a su valor justo de mercado al momento de decidirse la expropiación, en moneda de libre uso o libremente transable en el mercado internacional, agregándose al monto de la indemnización, los intereses comerciales que correspondan por el tiempo transcurrido entre la fecha de la expropiación y la fecha de pago.
El TLC introduce dos modalidades expropiatorias: la directa y la indirecta. La primera implica la transferencia formal del derecho o título de dominio sobre la inversión expropiada a favor del Estado. La segunda consiste en una serie de actos o medidas en un determinado período emanadas del Estado anfitrión o consentidas por éste, que sin llegar a la transferencia formal de propiedad, incidan seriamente en el ejercicio del derecho de propiedad del inversionista afectado, sea imponiéndole restricciones monetarias o financieras, obligaciones de dar, hacer o no hacer, establecimiento de nuevos impuestos o incremento desmesurado de los existentes, violación o desconocimiento de los convenios de estabilidad jurídica así como de los acuerdos de inversión y en general, cualquier nueva situación que disminuya sustancialmente o elimine las expectativas de ganancias o utilidades que el inversionista razonablemente previó como sustento de su inversión al momento de realizarla.
Lo anterior nos lleva a una reflexión final. Bajo este régimen jurídico el Perú en el futuro tendrá que ser sumamente cauto y prudente en el otorgamiento de facilidades y exoneraciones tributarias y de índole conexa, adicionales a los otorgados en las respectivas leyes sectoriales de producción, así como de beneficios de cualquier tipo en convenios de estabilidad jurídica, acuerdos de inversión o como se les quiera denominar, aplicables a todos los sectores de la producción, porque su alegado incumplimiento por parte del Estado peruano, nos puede conducir a litigios arbitrales, en donde de alguna manera podría haber una actitud más favorable al inversionista demandante que hacia el Perú. Por cierto, el Estado peruano también deberá ser prudente y jurídicamente objetivo en sus relaciones con los inversionistas cubiertos por el TLC, lo cual no implica que deje de ser riguroso en exigir el cumplimiento de todas las obligaciones a su cargo, en especial las tributarias, laborales y ambientales.
