En una reciente entrevista en la Cadena Ser de la ministra de Juventud e Infancia, donde hacía alusión a la situación de los menores extranjeros no acompañados que llegaron a Ceuta a finales de julio, en lo que para algunos es una crisis migratoria y para el resto del mundo una invasión, manifestó que la gran mayoría se quiere quedar en España y se van a quedar, porque hay una ley que les protege.
Se trata de una afirmación cuando menos desafortunada, que viene a significar a oídos de cualquier profano que aquel menor de edad que lo desee puede venir a España y quedarse por su sola voluntad. Nada más lejos de la realidad y aunque la cuestión tiene muchas aristas, afirmaciones como las que lleva a cabo la ministra es comenzar la casa por el tejado.
Ningún país del mundo puede convertirse en casa de acogida de aquellos menores que sus padres o ellos mismos así lo decidan, al margen de cualquiera de las vías legalmente previstas para acceder a su territorio.
De la misma forma que ningún progenitor puede hacer dejación de las responsabilidades que la patria potestad le atribuye, ni ningún país puede (o debiera poder) obviar sus responsabilidades en relación a la infancia. Pues como señala el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, los estados partes (y Marruecos es uno de ellos) se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. Igualmente deben asegurarse de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
Nuestra legislación es clara al respecto, y el artículo 35.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, señala que el Gobierno promoverá el establecimiento de Acuerdos de colaboración con los países de origen que contemplen, integradamente, la prevención de la inmigración irregular, la protección y el retorno de los menores no acompañados. Parece por tanto claro que nuestra norma hace del retorno la regla general, sin perjuicio de que durante su estancia en nuestro país deban gozar de la protección debida en atención a su condición de personas menores de edad.
Desde esta referencia normativa España firmó con Marruecos un acuerdo de cooperación en materia de prevención de la emigración ilegal de menores no acompañados, su protección y su vuelta concertada, hecho «ad referendum» en Rabat el 6 de marzo de 2007, publicado en el BOE núm. 70 de 22 de marzo de 2013, que tiene entre sus objetivos generales la cooperación entre ambos países para establecer un marco de trabajo conjunto en materia de prevención de la emigración ilegal de menores de edad no acompañados y de protección y de retorno de dichos menores.
Entre sus objetivos específicos el acuerdo establece la adopción de medidas de prevención centradas en el desarrollo social y económico de las zonas de origen de los menores de edad no acompañados, así como en la lucha contra las redes de tráfico de personas (realidad contra la que es imposible luchar si se admite que el fin pretendido por estas redes de introducir personas en España es compartido por el gobierno español que manifiesta que si los menores quieren quedarse no se puede hacer nada) y favorecer el retorno asistido al seno de sus familias o a la institución de tutela del país de origen, así como su reinserción social. Igualmente, en congruencia con las previsiones de la Ley y de las obligaciones que nos impone la Convención sobre los Derechos del Niño, el convenio fija entre esos objetivos la adopción de medidas de asistencia y protección de los menores marroquíes no acompañados que se encuentren en territorio español.
Desde este planteamiento inicial, y previa la tramitación del oportuno procedimiento, el artículo 35.5 prevé que la Administración del Estado debe resolver sobre sobre el retorno a su país de origen, a aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España. El retorno a su país de origen o donde residan sus familiares debe ser la regla general, por ello prevé la repatriación al país de origen bien mediante reagrupación familiar, bien mediante la puesta a disposición del menor ante los servicios de protección de menores, si se dieran las condiciones adecuadas para su tutela por parte de los mismos, Todo ello condicionado al principio del interés superior del menor. Lógicamente este principio del interés superior del menor debería ser el que justifique la permanencia en España, cuando la repatriación pueda suponer riesgos para el menor.
En esa evaluación del superior interés el Comité de Derechos del Niño (CRC) fija los elementos deben tenerse en cuenta, debiendo en primer lugar escuchar su opinión, lo que no significa que su voluntad deba ser el criterio rector del resultado final de la decisión a adoptar. Pero preservar su identidad y la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones son dos de los elementos a valorar.
La familia es la unidad fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y el bienestar de sus miembros, en particular de los niños como señala el preámbulo de la Convención, que protege en su artículo 16 el derecho a la vida familiar. Por ello resulta llamativo que si como el propio CRC señala separar a un niño de sus padres tiene graves efectos en él y debe ser una medida a aplicar como último recurso, existan planteamientos como los expuestos por la ministra donde la opción de retorno quede relegada al último lugar y condicionada por la voluntad de querer vivir en España de los menores. El propio CRC señala que antes de recurrir a la separación el Estado (Marruecos, en este caso) debe proporcionar apoyo a los padres para que cumplan con sus responsabilidades parentales y restablecer o aumentar la capacidad de la familia para cuidar del niño, e igualmente afirma que la pobreza económica y material, o las condiciones imputables directa y exclusivamente a esa pobreza, no deberían constituir nunca la única justificación para separar un niño del cuidado de sus padres, sino que deberían considerarse como un indicio de la necesidad de proporcionar a la familia el apoyo apropiado.
Marruecos también ha suscrito la Convención de Derechos del Niño y ningún estado de la Unión Europea puede convertirse en garante de sus obligaciones, sin perjuicio de que esos acuerdos de cooperación, a los que hacía mención el artículo 35.1, contemplen ayudas para que pueda dar cumplimiento a sus obligaciones. Y estos está previsto en el acuerdo firmado entre los dos países, donde se dice que las autoridades competentes españolas y marroquíes cooperarán en el establecimiento de un dispositivo de acogida dotado con recursos materiales y humanos cualificados.
En aquellos casos en que la relación del niño con sus padres se vea interrumpida por la migración de éste sin los padres, dice el CRC que la preservación de la unidad familiar debería tenerse en cuenta al determinar el interés superior del niño en las decisiones relativas a la reunión de la familia.
Por ello, el interés superior del niño no justifica su permanencia en España desde la consideración de su voluntad o de la falta de medios materiales por parte de su familia y el retorno junto a ella es la decisión que mejor se ajusta a ese interés.
La otra cuestión por resolver en la toma de la oportuna decisión, sobre retorno o no, tiene que ver con aquellos casos donde las problemáticas detectadas hicieran inviable volver junto a su familia y exigieran acordar la tutela del menor. En estos casos el propio artículo 35.5 da la solución, estableciendo que los menores deben ser puestos a disposición de los servicios de protección del país, en este caso de Marruecos, a quien corresponde velar por su interés superior.
La aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño y el resto del ordenamiento jurídico español (incluidos los aspectos procedimentales) debe ser la guía que oriente la toma de decisiones y por ello, salvo excepciones muy puntuales y acreditadas, el retorno de los menores de nacionalidad marroquí a su país, con sus padres cuando sea posible o, cuando no, a través de los servicios de protección de Marruecos, debe ser la consecuencia. A ello el gobierno español podría cooperar en la puesta en marcha de dispositivos a tal fin en territorio marroquí, solución que, además, implicaría no solo menores costes económicos, sino también sociales.
Por ello, las declaraciones de la ministra que han motivado este pequeño artículo, además de no ser rigurosas con lo previsto en la norma, generan una confusión en la ciudadanía que no comprende que la voluntad de un menor le haga acreedor a decidir donde vive. Tienen, igualmente, un importante efecto llamada y se convierten en la mejor campaña de publicidad de las redes de tráfico de personas que en sus “folletos” pueden incorporar el mensaje de “campaña financiada por el gobierno de España”, y a la que contribuye sobremanera su traslado a la península, que es uno de los objetivos con el que estos menores entraron en Ceuta.
Y todo lo anteriormente expuesto no es incompatible con el hecho de que mientras permanezcan en España el estado español deba prestarles la atención que su minoría de edad exige y garantizarles todos los derechos que les asisten.
Como en su día con otras palabras apuntó D. Francisco Bueno Arús, el interés superior del niño no es lo que el niño quiere, sino lo que más le conviene para su desarrollo integral.
