El autor sostiene que el incidente concursal, configurado por la Ley como remedio último para combatir un pronunciamiento que se considera no ajustado a Derecho, se configura, en casos como el expuesto, como un procedimiento que, al acreedor instante, hace más mal que bien, debido al tiempo necesario hasta obtener el correspondiente pronunciamiento judicial a su favor.
La Ley Concursal, entre sus muchas novedades, resalta la figura del incidente concursal. Se trata de un procedimiento de tipo incidental, en el seno del concurso, que se inicia mediante el correspondiente escrito de demanda, acto seguido se realiza la convocatoria a las partes para la celebración de una vista, tras la cual se dicta -por el Juez del concurso- la Sentencia que pone fin a dicho incidente. A su vez, esta Sentencia puede recurrirse en apelación.
El incidente concursal que a continuación trataremos consiste en el acto promovido por el acreedor que no está de acuerdo con el informe de la administración concursal, en lo que respecta a la inclusión y reconocimiento de su crédito en la masa pasiva del concurso. Imaginemos que se trata de un acreedor que ostenta un derecho de crédito reconocido en dicho informe como contingente (caso de una entidad que descuenta efectos, algunos de los cuales se hallan pendientes todavía de vencer a fecha de emisión del informe, también conocido tal supuesto como "riesgo en curso").
La Ley Concursal es taxativa al establecer que los acreedores que no hubieran impugnado la lista de acreedores realizada por la administración concursal en su informe no podrán plantear pretensiones de modificación de dicha lista, aunque sí podrán recurrir las modificaciones que el Juez del concurso hubiera introducido al resolver otras impugnaciones.
Por lo tanto, en el concurso en el que, resueltas las impugnaciones deducidas frente al informe de la administración concursal, así como emitido ya por ésta su informe definitivo, cabe preguntarse: ¿qué mecanismo o procedimiento legal de defensa asiste al acreedor que no hubiera impugnado el informe y que, con un crédito contingente pendiente todavía de vencer, legítimamente pretende que se le incluya como acreedor ordinario una vez venza tal crédito de naturaleza contingente, en caso de que efectivamente hubiera impago?
La Jurisprudencia ha declarado ya que no es necesario instar un incidente concursal para que la lista de acreedores definitiva reconozca como crédito ordinario, en caso de resultar impagado, el crédito contingente pendiente de vencer. Dicho crédito se incluye en la lista de acreedores provisional o susceptible de ser impugnada, siendo necesario un mero escrito acreditando tal circunstancia, en la línea del escrito de comunicación de créditos.
A pesar de ello, sigue en el aire qué hacer con el "riesgo en curso" pendiente de vencer tras la emisión de la lista de acreedores definitiva y que ha resultado impagado a su vencimiento. El dilema está en que la solución de instar una aclaración a instancia de parte choca con el impedimento de estar sujeta a plazo, mientras que la aclaración de oficio por parte del Juez del concurso contradice su verdadera naturaleza, ya que no es el Juez quien elabora esta lista definitiva.
A la vista de lo anterior, ¿cabría plantear un incidente concursal? La Ley Concursal parece ampararlo, aunque debe tenerse en cuenta que, hasta no obtener el acreedor perjudicado Sentencia firme en cuanto a su pretensión, puede transcurrir un tiempo, precioso, tanto en un escenario de liquidación de la concursada como en el supuesto de alcanzarse un convenio de ésta con los acreedores.
Así, podría darse el caso de que, en el ínterin de resolverse el incidente concursal, se hubieran producido ya pagos a favor de los acreedores obtenidos en aplicación del plan de liquidación aprobado o en virtud del convenio alcanzado. En ambos casos, evidentemente, con la preferencia que determina siempre la lista definitiva de acreedores. Todo ello, insistimos, en claro perjuicio del acreedor instante del incidente y todavía inmerso en el mismo.
En consecuencia, el incidente concursal, configurado por la Ley como remedio último para combatir un pronunciamiento que se considera no ajustado a Derecho, se antoja, en casos como el expuesto, un procedimiento que, al acreedor instante, hace más mal que bien, debido al tiempo necesario hasta obtener el correspondiente pronunciamiento judicial a su favor. Además, una vez obtenido y como ya se ha anticipado antes, tal vez sea ya tarde para conseguir, en méritos del mismo, el total cobro de su legítimo derecho de crédito. ¿"Pleitos tengas y los ganes"? Sí, siempre que no sea demasiado tarde para celebrar la victoria.
