- Cómo se está aplicando el Real Decreto-ley 2/2025 en la reubicación de menores extranjeros no acompañados en situaciones de contingencias migratorias extraordinarias
Por Real Decreto-ley 2/2025, de 18 de marzo, se aprobaron medidas urgentes para la garantía del interés superior de la infancia y adolescencia ante situaciones de contingencias migratorias extraordinarias.
El citado Real Decreto-ley, vino a modificar, con poco acierto y mucha demagogia política, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Su pretensión no era otra que dar una respuesta al problema planteado en algunas comunidades y ciudades autónomas por la llegada masiva de menores extranjeros no acompañados (así los sigue denominando la Ley Orgánica 4/2000 y su reglamento, a pesar de las críticas, por estigmatizadoras, que hacia esta expresión se han vertido).
Una vez más, el “interés superior del menor” se toma como elemento para justificar una decisión sobre las personas menores de edad y el Real Decreto-ley alude a él en un total de 23 ocasiones. Tanta reiteración llama la atención y, como ya expuse en un anterior artículo titulado “El interés superior del menor y la reubicación de menores extranjeros no acompañados”, el tratamiento que se hacía de ese interés superior dejaba muchas incógnitas.
Convalidado el Real Decreto-ley, su efectividad estaba condicionada a la aprobación de dos Reales Decretos que se publicaron en los meses de julio y agosto: el Real Decreto 658/2025, de 22 de julio, por el que se regulan las medidas a adoptar en situaciones de contingencia migratoria extraordinaria para la protección del interés superior de la infancia y la adolescencia migrante no acompañada y el Real Decreto 743/2025, de 26 de agosto, por el que se aprueba la capacidad ordinaria del sistema de protección y tutela de personas menores de edad extranjeras no acompañadas de las comunidades y ciudades autónomas.
No es intención de este breve artículo entrar a analizar estas dos normas, sobre los cuales está pendiente se pronuncie el Tribunal Supremo, al haberse presentado contra ellas recurso por diferentes comunidades autónomas. Lo que llama poderosamente la atención es cómo se está llevando a cabo el procedimiento para la reubicación de estos menores a fin de hacer efectivo su superior interés, en aquellos supuestos en que ya se ha declarado la contingencia migratoria extraordinaria, como son los casos de Ceuta, Melilla y Canarias (declaradas el 29 de agosto).
El interés superior de los menores exige, en coherencia con lo previsto en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 1989, la preservación de su entorno familiar. El artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reconoce a los menores los derechos reconocidos en la citada Convención y, en particular, su artículo 2, señala la prioridad de la permanencia del menor en su familia de origen.
Una gran mayoría de estos menores cuentan con familia en su país de origen y carecen de vínculos en España. Sus progenitores se encuentran localizados (se conoce su residencia y se dispone de sus teléfonos de contacto), mantienen relaciones habituales, en ocasiones casi diarias, son sus hijos, y no se ha puesto de manifiesto situación alguna que pueda desaconsejar su retorno junto a su familia o a su país, siendo la motivación económica y la búsqueda de trabajo la base de su proyecto migratorio. Lo chocante de estos casos es que por parte de la Administración del Estado no se han puesto en marcha las actuaciones en orden a su repatriación previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000.
Los datos que aportan las memorias de la Fiscalía General del Estado son concluyentes al respecto. En el periodo 2012-2024 llegaron a España, de forma irregular, más de 38.000 menores no acompañados y en ese mismo periodo de tiempo el número de repatriaciones fue de 22.
Estos datos resultan especialmente significativos si se tiene presente que un importante porcentaje de estos menores procede de Marruecos (aunque sea difícil de cuantificar) y existe un Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre la cooperación en materia de prevención de la emigración ilegal de menores no acompañados, su protección y su vuelta concertada, hecho ad referendum en Rabat el 6 de marzo de 2007 (BOE núm. 70, de 22 de marzo de 2013).
Bien es cierto que la información sobre la nacionalidad de los menores llegados irregularmente es un dato que no se facilita habitualmente. Sirva de ejemplo la respuesta de la Dirección General de la Policía a una solicitud de información a través del portal de transparencia, donde señala lo siguiente: “En lo que se refiere a los datos sobre llegadas irregulares desglosadas por nacionalidad, se participa que no se remiten datos relativos a la nacionalidad, ya que el conocimiento y la difusión de este parámetro podría derivar en problemas en las relaciones exteriores de España con los países afectados, dificultando en el futuro poder documentar por parte de las diferentes Embajadas y Consulados a ciudadanos extranjeros irregulares, lo que afectaría gravemente a la eficacia de nuevas expulsiones, aplicándose el límite al derecho de acceso del artículo 14.1 c) de la LTAIBG, que dice: ‘El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: c) Las relaciones exteriores'».[1]
¿Hasta qué punto se está garantizando el interés superior del menor?
Pero dejando a un lado esta inacción en orden a la repatriación de menores cuyas familias están localizadas y donde no existe ninguna causa que permita hacerles beneficiarios de una protección internacional, hay otros aspectos en el procedimiento que pone en cuestionamiento hasta qué punto el interés superior del menor se está garantizando.
Un ejemplo encontramos en la documentación que se remite a la comunidad de destino conforme a lo previsto en el artículo 5.3 del Real Decreto 658/2025, de 22 de julio y donde la comunidad de origen debe aportar un informe sobre la situación de la persona menor de edad que recogerá, en todo caso, si se ha tomado alguna medida provisional de protección acorde a la situación de la persona menor de edad o si existe información acerca de familiares en España, junto con la copia de la documentación sobre la persona menor de edad que obre en posesión de la administración autonómica. En esta documentación rara vez se acredita si el menor ha sido informado, de modo fehaciente y en un idioma comprensible para éste, del contenido básico del derecho a la protección internacional y del procedimiento previsto para su solicitud, obligación que aparece expresamente establecida en el artículo 166.5 del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y de la que debe quedar constancia escrita (en los mismos términos se expresaba el artículo 190.5 del anterior reglamento, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril). La ausencia de tal actuación supone una grave conculcación de derechos contraria a ese interés superior, reiteradamente citado.
Pero el colmo de este desinterés por el interés superior queda plasmado en la forma en que se procede a la selección de la comunidad autónoma de destino por parte de las delegaciones del Gobierno, órganos a quien se ha atribuido la resolución de estos procedimientos. Esta designación se lleva a cabo de forma automática, a través de una herramienta informática centralizada desarrollada al efecto a fin de garantizar una distribución equilibrada entre las comunidades autónomas.
Si la distribución equitativa conforme a unos criterios preestablecidos en el artículo 35 ter de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, puede ser una variable a la hora de la reubicación y traslado de menores, esto no puede hacerse exclusivamente mediante fórmulas automatizadas y gestionadas a través de una herramienta informática, que puede ser tenida en consideración para determinar el número de menores a reasignar en cada comunidad autónoma, pero que no puede ser ajena a una individualización de cada caso que tome en consideración las particularidades de cada menor, haciéndolo así compatible con su interés superior.
Este interés superior exige, conforme al artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, la consideración de los deseos y opiniones de los menores; la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado preservando el mantenimiento de sus relaciones familiares (algo que puede verse dificultado por su ubicación en otra comunidad autónoma donde carece de referentes); la preservación de su identidad y cultura, lo cual resulta más factible a través de referentes de su país; o ponderar la necesidad de estabilidad en las soluciones (algo que no ocurre cuando se propone el destino a una comunidad donde carece de referentes que si existen en otra); o la preparación para el tránsito a la edad adulta e independiente donde el apoyo de referentes una vez alcanzada la mayoría de edad resulta esencial.
Ejemplos como los expuestos permiten llegar a pensar que en el procedimiento que se está siguiendo para la reubicación y traslado de menores al amparo del Real Decreto 658/2025, de 22 de julio, se puede estar conculcando el derecho del menor a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en las decisiones que se adopten desde el ámbito público.
[1] Vid. https://www.interior.gob.es/opencms/documentacion/Portal-de-Transparencia/ResolucionesDenegatorias_2024/4T/001-097182.pdf
