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04/07/2020. 01:42:24

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Las consultas preliminares y la innovación en la compra pública

Abogado, consultor en contratación pública

Diana con las palabras Buy Now

El pasado viernes 25 de noviembre el Consejo de Ministros aprobó los proyectos de ley que regulan la contratación del sector público en general (que transpone la Directiva 2014/23 y 2014/23, sobre contratos y sobre concesiones, respectivamente), y los sectores excluidos.

De ambos proyectos y especialmente de estas directivas queda patente que la contratación pasa a perfilarse como una auténtica herramienta al interés de objetivos de interés público, como los aspectos sociales, de innovación, o la introducción de las PYMES en la contratación pública.

El elemento más patente es que la oferta más ventajosa económicamente cede ante el concepto de mejor relación calidad precio y los aspectos sociales o la economía circular de las obras, servicios y suministros toman una posición preponderante y obligada.

Sin embargo, existe un aspecto que destaca sobre todos ellos: la innovación.

Para la Directiva 2014/24 sobre contratación pública, el término innovación destaca sobre todas las demás cuestiones. No sólo por aparecer 46 veces en la noma, sino que se le califica como motor del crecimiento futuro, alentando a los poderes públicos a "hacer la mejor utilización estratégica posible de la contratación pública para fomentar la innovación".

"La adquisición de bienes, obras y servicios innovadores desempeña un papel clave en la mejora de la eficiencia y la calidad de los servicios públicos, al mismo tiempo que responde a desafíos fundamentales para la sociedad. Contribuye a obtener la mejor relación calidad-precio en las inversiones públicas, así como amplias ventajas económicas, medioambientales y sociales, al generar nuevas ideas, plasmarlas en productos y servicios innovadores y, de este modo, fomentar un crecimiento económico sostenible".

La extraordinaria  "Guía 2.0 para la compra pública de innovación" describe los instrumentos que la contratación pública presenta para conseguir comprar innovación.

En particular, las nuevas directivas plantean la posibilidad de emplear el procedimiento de licitación con negociación o el procedimiento de asociación para la innovación para ello.

Sin embargo, creo necesaria destacar un aspecto previo a cualquier procedimiento contractual: las consultas preliminares al mercado.

El gran problema y el gran defecto de la compra pública es la falta de definición del objeto del contrato. El ritmo de adaptación a la innovación de  los compradores públicos es bajo en relación con el del mercado y la oferta real nacional e internacional.

Sólo con un conocimiento exacto de las posibilidades de innovación en el tejido empresarial es posible valorar cuál es el proceso más rápido y eficaz para comprar innovación.

Frente a ello, el miedo al favoritismo, a las restricciones a la competencia, a la falta de transparencia ha llevado a que las consultas al mercado se realizaran prácticamente para todo procedimiento aunque ello no constara en expediente alguno y con los riesgos que plantea.

De hecho el actual artículo 56 del TRLCSP señala que "no podrán concurrir a las licitaciones empresas que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato siempre que dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras", ahora se abre una nueva vía para definir adecuadamente el objeto del contrato.

Ahora es el momento de eliminar los favoritismos, cambiar el modo de contratar. Entablar conversaciones con el mercado con transparencia pero sin discriminación.

Es posible consultar el mercado e incluso antes también lo fue pues el artículo 56 del TRLCSP prohibía participar en la licitación solo cuando dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras",

El artículo 40 de la Directiva 2014/24 permite así que antes de iniciar un procedimiento de contratación (por eso decimos que tienen naturaleza precontractual) los poderes adjudicadores pueden realizar consultas del mercado con vistas a preparar la contratación e informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación.

A título ejemplificativo se señala que es posible solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación.

La clave, como también señala el precepto es que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia.

Por su parte, el artículo 41 regula las medidas a tomar en cuenta para asegurar que no se falsea la competencia.

La primera de ellas, es otorgar un plazo razonable para entregar las ofertas. Si hubo empresas que tuvieron un mayor conocimiento del contrato luego no es posible otorgar un plazo reducido para presentar ofertas.

Pero sin embargo, la más importante es "la comunicación a los demás candidatos y licitadores de la información pertinente intercambiada en el marco de la participación del candidato o licitador en la preparación del procedimiento de contratación, o como resultado de ella". Ello no está reñido con la confidencialidad que pueden tener los secretos comerciales y los aspectos protegidos por la normativa sobre propiedad industrial o intelectual,…

No existe un procedimiento como tal para efectuar estas consultas.

La recomendación principal que debe hacerse es que no se consulte con una sola empresa sino que se divúlguela consulta preliminar.

Debiera divulgarse en la Plataforma de Contratos del Sector Público , para aglutinar la información relativa a contratación pública de todas las entidades sin tener que acudir a las sedes electrónicas o perfiles de contratación de la entidad.

Ello no obsta, además, para efectuar publicaciones en otros medios e incluso en la prensa nacional o internacional en función de los destinatarios y su ámbito.

Sea como fuere, es el momento de acabar con favoritismos creados en las contrataciones públicas incluyendo prescripciones técnicas que impiden participar en el proceso, y las consultas preliminares lo evidenciaran. Cuando en una licitación se haya introducido un requisito u obstáculo la documentación de la consulta preliminar será el mejor lugar para verificar si obedece a una restricción buscada desde un inicio.

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